Incarto n. 14.2008.43
Lugano 29 luglio 2008 /SL/fp/kc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Epiney-Colombo
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 11 marzo 2008 da
AO 1 (patrocinata dall' PA 2)
contro
AP 1 (patrocinato dall' PA 1)
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________ del 2/7 gennaio 2008 dell'UE __________;
sulla quale istanza il Pretore __________, con sentenza 30 aprile 2008 (EF.2008.633), ha così deciso:
“1. L'istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
2. La tassa di giustizia in fr. 210.–, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 500.– a titolo di indennità.
3. omissis”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 15 maggio 2008 postula la reiezione dell'istanza, protestate spese e ripetibili;
preso atto che la procedente con osservazioni 16 giugno 2008 si oppone all'appello, con protesta di tasse, spese e congrue ripetibili di primo e di secondo grado;
richiamato il decreto presidenziale 20 maggio 2008 con cui all'appello è stato concesso effetto sospensivo;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con PE n. __________ del 2/7 gennaio 2008 dell'UE __________, AO 1 ha escusso AP 1 per l'importo di fr. 32'000.– oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2006. Quale titolo di credito ha indicato: “Contratto di mutuo 26 luglio 2006”. Interposta tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B. Il procedente fonda la sua pretesa sul contratto di mutuo sottoscritto a __________ il 26 luglio 2006, con cui avrebbe concesso a AP 1 un prestito di fr. 32'000.–, a valere quale compenso per il subaffitto tra il 26 luglio 2006 ed il 31 agosto 2006 del locale __________ a __________ (doc. A).
C. All'udienza di contraddittorio del 30 aprile 2008, l'istante ha confermato la sua richiesta. L'escusso vi si è opposto, sostenendo di avere inteso sottoscrivere un contratto di gestione di un bar e non un contratto di mutuo, di avere per questo motivo concordato il pagamento rateale di un canone a scadenze prefissate, di averne pattuito l'annullamento in caso di una sua partenza, rescissione o altro contratto e il versamento di una caparra di fr. 1'000.–, contestando di avere ricevuto la somma capitale di fr. 32'000.–. Ha poi soggiunto che visto l'incasso minimo conseguito tra il 28 luglio ed il 3 agosto 2006, l'istante aveva proposto di rescindere il contratto e gli aveva ritirato le chiavi, trattenendo il guadagno di quell'ultima serata. Ha infine evidenziato di avere investito fr. 15'000.– per spese varie legate all'attività del ristorante e in pubblicità, contestando eventuali danni e diminuzioni nell'inventario.
D. Con sentenza 30 aprile 2008 il Pretore __________ ha accolto l'istanza, riconoscendo il contratto di mutuo agli atti quale valido titolo di rigetto. Ha invece respinto le eccezioni dell'escusso, rinviandolo al giudice del merito, ritenendole confuse e non tali da inficiare la pretesa dell'istante.
E. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1. Contesta l'esistenza di un contratto di mutuo di fr. 32'000.–, importo che comunque sia non gli sarebbe mai stato versato, ribadendo che nelle sue intenzioni vi era un contratto di presa in prestito di un locale pubblico. Solleva poi l'eccezione di errore essenziale, di dolo e inganno da parte dell'istante. Il contratto sarebbe poi stato interrotto dall'istante il 3 agosto 2006, giorno in cui egli avrebbe altresì trattenuto l'incasso della giornata. Accenna inoltre al rendiconto sui guadagni percepiti in quei giorni e a spese per fr. 15'000.– da lui sostenute. Contesta, per finire, l'ossequio della procedura prevista dall'art. 20 LALEF.
Considerato
in diritto: 1. L'appellante tenta anzitutto di spiegare -per la prima volta in appello- le circostanze che avrebbero indotto le parti a stipulare il contratto su cui l'istante fonda la sua pretesa, sollevando inoltre l'eccezione di errore essenziale ai sensi dell'art. 24 cpv. 1 cifra 1 CO e persino del dolo giusta l'art. 28 CO. Se non che, in appello, è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC per rinvio dell'art. 25 LALEF), salvo i casi di fallimento (art. 174 LEF) e di sequestro (art. 278 cpv. 3 LEF) (art. 22 cpv. 4 LALEF). Mai evocati davanti al Pretore, si tratta quindi di fatti e argomenti nuovi e, come tali, inammissibili.
2. L'escusso rimprovera al Pretore il mancato rispetto della procedura stabilita dall'art. 20 LALEF. In particolare, si duole del posticipo del contraddittorio -previsto in un giorno prefestivo- dalle 15.20 alle 16.00, dell'assenza di replica e duplica e, da parte del giudice, di una discussione e dell'accertamento dei fatti. Dagli atti tuttavia, risulta che al contraddittorio l'interessato ha beneficiato dell'assistenza, della rappresentanza e del consiglio di un legale, ha avuto modo di esporre le proprie obiezioni riguardo alle rivendicazioni dell'istante e ha prodotto i propri documenti. Mentre, la facoltà di duplica è subordinata ad una replica della parte istante (art. 175 e 176 CPC per rinvio dell'art. 25 LALEF), che in concreto non c'è mai stata. Per il resto, come precisa l'ordinanza 12 marzo 2008 di citazione all'udienza di discussione, basti rammentare che il giudice decide in base agli atti e sentita l'altra parte (art. 20 cpv. 4 LALEF). Sotto questo profilo, pertanto, la censura dell'appellante è del tutto infondata.
3. Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep 1989 pag. 338 con riferimenti).
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit., pag. 331). Il procedente deve anche dimostrare, con documenti, l'esigibilità del credito posto in esecuzione prima dell'inoltro dell'esecuzione (cfr. da ultimo CEF 19 giugno 2006 [14.2005.149], consid. 5 con rinvii).
Il contratto di mutuo può costituire riconoscimento di debito per il rimborso della somma mutuata, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti (CEF 11 luglio 2000 [14.99.104], consid. 4a): vi è contratto di mutuo scritto; vi è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale pattuito; la pretesa di restituzione è esigibile (CEF 19 giugno 1990 in re J./W. SA; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 120 ad art. 82).
4. Il documento su cui l'istante fonda la sua pretesa è stato designato quale Contratto di mutuo e sottoscritto dalle parti il 26 luglio 2006. Dallo stesso risulta che il procedente (in qualità di mutuante) ha accordato all'escusso (quale mutuatario) un mutuo di fr. 32'000.– senza interessi, cifra destinata a compensare il subaffitto del locale __________ a __________ per il periodo 26.07.2006 al 31.08.2006 (doc. A, n. 1, 2 e 3). Riguardo alla restituzione del prestito, le parti hanno fissato in anticipo il versamento di cinque differenti rate a scadenze precise (doc. A, n. 5). Il contratto dà inoltre atto dell'avvenuta ed effettiva consegna all'escusso di un importo di fr. 1'000.– a valere quale caparra (doc. A, n. 4). Di modo che, indipendentemente dalle motivazioni e disquisizioni cui fa riferimento l'appellante, da questo punto di vista la qualifica giuridica di questo contratto è sufficientemente chiara e non lascia spazio a dubbi.
Ciò non toglie che, di fatto, il convenuto ha contestato di avere ricevuto il prestito di fr. 32'000.–, precisando che il contratto firmato non dava atto di questa circostanza e che per il resto l'istante non ne aveva fornito la prova (verbale, pag. 2), censura che ripropone anche in questa sede (appello, n. 12). Ora, davanti al Pretore, fermo restando l'esplicita contestazione dell'escusso, l'istante non ha mai preteso il contrario. E, per il resto -come si è già dettolo scritto 26 luglio 2006 si limita ad attestare l'avvenuto versamento all'escusso di un importo di fr. 1'000.– a titolo di caparra (doc. A, n. 4), cifra che sarebbe diventata esigibile nel caso di un solo giorno di ritardo nel pagamento, visto che dandosi questa eventualità il contratto è da ritenersi annullato e la caparra di fr. 1'000.– vale quale penale (doc. A, n. 5). Ma, senza la prova documentale dell'avvenuta consegna del prestito principale, anche questo presupposto non può ritenersi adempiuto, escludendo a priori anche l'esigibilità di una penale di fr. 1'000.–. Di modo che, in definitiva, il contratto di mutuo agli atti non costituisce affatto un valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione interposta dal convenuto. Al riguardo, pertanto, l'appello deve essere accolto.
5. Vista l'assenza di un valido titolo di rigetto, ai fini del presente giudizio, non si giustifica di approfondire e discutere oltre gli altri argomenti cui accenna l'escusso (verbale, pag. 2, e appello, n. 15).
6. La tassa di giustizia e le indennità seguono la soccombenza dell'istante (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Motivi per i quali,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF,
pronuncia: 1. L'appello 15 maggio 2008 di AP 1, __________, è accolto. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 30 aprile 2008 del Pretore __________, sono così riformati:
“1. L'istanza 11 marzo 2008 di rigetto dell'opposizione formulata da AO 1, __________, è respinta.
2. La tassa di giustizia in fr. 210.–, da anticipare dalla parte istante, resta a suo carico, con l'obbligo di rifondere alla parte convenuta fr. 500.– a titolo di indennità.
2. La tassa di giustizia di fr. 305.–, già anticipata dall'appellante, è posta a carico di AO 1, __________, con l'obbligo di rifondere a AP 1, __________, fr. 300.– a titolo di indennità.
3. Intimazione:
–PA 1 __________;
–PA 2.
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 32'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).