Incarto n. 14.2007.92
Lugano 8 maggio 2008 B/sc/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 23 luglio 2007 da
AP 1 RA 1
contro
AO 1)
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 23 aprile/3 maggio 2007 __________;
sulla quale istanza la Segretaria assessore __________, __________, con sentenza 1. ottobre 2007 ha così deciso:
“1. L’istanza è evasa nel senso dei surriferiti considerandi.
1.1. L’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________ __________, è stata ritirata dall’escusso, in sede di udienza di discussione, limitatamente alla somma di fr. 15'970.50 oltre interessi al 5% a far capo dal 01.09.2006.
1.2. Per la differenza l’istanza è respinta.
2. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 280.--, da anticipare dalla parte istante, sono poste a suo carico. La parte istante rifonderà a controparte fr. 250.-- a titolo di indennità.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto 15 ottobre 2007 postula l’accoglimento
dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili di fr. 500.-- e in via subordinata
l’annullamento della sentenza e il rinvio degli atti alla prima giudice per
una nuova udienza di contraddittorio e l’emanazione di un nuovo giudizio,
protestate spese e ripetibili;
lette le osservazioni dell’appellato;
ritenuto
In fatto:
A. Con PE n. __________ __________ del 23 aprile/3 maggio 2007 la AP 1 ha escusso AO 1 per l’incasso di fr. 120'000.-- oltre interessi al 10% dal 1. settembre 2006, indicando quale titolo di credito: “Vaglia cambiario di CHF 120'000.-- emesso l’11.8.2006 con scadenza 31.8.2006, protestato l’1.9.2006.”
Interposta tempestiva opposizione, la creditrice ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretore.
B. Il 10 settembre 2002 la AP 1 (ora AP 1, in seguito: AP 1) ha concesso alla __________ – nel frattempo fallita – un credito di costruzione di fr. 1'260'000.-- (doc. C). A garanzia del citato credito AO 1, unitamente a __________, ha emesso un vaglia cambiario per un importo di fr. 120'000.-- all’ordine della AP 1 (doc. E). Non avendo la __________ pagato alla creditrice quanto dovuto per lo scoperto sul conto costruzione, il credito è stato disdetto con scritto 8 luglio 2005 (doc. G). Due accordi conclusi tra la banca creditrice e la __________ il 27 ottobre 2005 (doc. N) rispettivamente il 10 luglio 2006 (doc. P) non sono stati rispettati dalla __________, per cui con lettera raccomandata 11 agosto 2006 (doc. Q) la banca ha chiesto a AO 1 il pagamento dell’effetto cambiario in oggetto entro il 31 agosto 2006.
C. All’udienza di contraddittorio la AP 1 ha confermato la domanda di rigetto provvisorio dell’opposizione sulla scorta della documentazione agli atti.
Con la risposta AO 1 ha dichiarato di ritirare l’opposizione per fr. 15'970.50 oltre interessi al 5% dal 1. settembre 2006, rilevando che nel luglio 2005 la __________ aveva uno scoperto sul conto ipotecario di fr. 270'700.--, mentre sul conto costruzione il debito nei confronti della creditrice ammontava a fr. 111'800.--. Secondo l’escusso il vaglia cambiario è stato emesso originariamente a copertura solamente del credito di costruzione più eventuali interessi, che ammonta appunto a fr. 15'970.50, mentre per il conto ipotecario erano state emesse le usuali cartelle ipotecarie. Per il conto ipotecario di fr. 260'000.--, il vaglia cambiario non poteva quindi entrare in linea di conto.
Con la replica la creditrice si è riconfermata nelle sue allegazioni presentate con l’istanza.
Duplicando AO 1 ha rilevato in sostanza che il fatto che l’istante, nell’ambito degli accordi intercorsi tra le parti, sia stata disponibile a trapassare la posizione debitoria garantita da cartelle ipotecarie ad una società che non era al beneficio del vaglia cambiario, dimostra che il conto ipotecario era da trattarsi separatamente.
D. Con sentenza 1. ottobre 2007 la prima giudice ha rilevato che avendo l’escusso ritirato l’opposizione per l’importo di fr. 15'970.50 oltre interessi al 5% dal 1. settembre 2006, il suo giudizio si sarebbe limitato all’importo residuo di fr. 104'029.50, ossia fr. 120'000.--, dedotto l’importo riconosciuto di fr. 15'970.50, oltre interessi. In sede pretorile è poi stato ritenuto che avendo l’istante prodotto solo la copia del vaglia cambiario in esame (doc. E) e non l’originale, senza dover ulteriormente analizzare la validità formale del titolo, il rigetto provvisorio dell’opposizione per l’importo residuo non poteva essere concesso.
In via abbondanziale la prima giudice ha poi considerato comprovata l’eccezione sollevata dall’escusso, secondo il quale il vaglia cambiario in oggetto da lui emesso, in favore dell’istante, andava inteso a garanzia del solo saldo dovuto dalla fallita __________ in relazione al conto costruzione. In tal senso si sarebbe infatti espressa la creditrice nella sua istanza di rigetto (cfr. istanza ad 1 e 2), così come nella documentazione agli atti (cfr. doc. I: scritto di parte istante datato 13 settembre 2005; doc. P e doc. 3: scritto di parte istante datato 10 luglio 2006). Da questi documenti risulterebbe che, l’11 agosto 2006, il saldo del conto costruzione era di fr. 15’970.50 oltre interessi al 4.25% dall’1. luglio 2006, mentre il saldo del debito in conto ipotecario ammontava a fr. 260'000.-- oltre interessi (cfr. doc. C: scritto datato 11 agosto 2006 inviato dalla parte istante all’ufficio fallimenti).
E. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente la AP 1 con argomentazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito.
F. Con le sue osservazioni AO 1 contesta le allegazioni di controparte e chiede la conferma della sentenza pretorile.
Considerato
In diritto:
1.L’appellante sostiene che all’udienza di contraddittorio, all’offerta da parte sua di produrre l’originale del vaglia cambiario (doc. E), la Segretaria assessore l’ha invitata a desistere, nella misura in cui l’escusso non avesse sollevato obiezioni circa la mancata produzione del citato documento in originale.
Il giudice del rigetto accerta d’ufficio e in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 pag. 331).
La fotocopia di una cartavalore non costituisce valido riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 LEF, in quanto per esercitare il diritto incorporato nella cartavalore è necessario l’originale del titolo (Rep 1975 pag. 101; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, vol. I, n. 154 ad art. 82).
Per motivi di economia processuale questa Camera ha chiesto d’ufficio alla creditrice di produrre l’originale del vaglia cambiario in esame (doc. E), che ora si trova agli atti.
2. La consegna di un titolo cambiario non provoca novazione del debito derivante dal rapporto di base (art. 116 cpv. 1 CO), bensì avviene a titolo di pagamento. Il creditore che promuove una procedura esecutiva ordinaria, può porre in esecuzione solo il credito cambiario oppure il credito di base (Grundforderung). Tramite la consegna del titolo cambiario il credito di base viene sospeso per il periodo in cui può essere fatto valere il credito cambiario. Quale sia il credito che viene posto in esecuzione, emerge dalla domanda di esecuzione (art. 67 cpv. 1 cifra 4 LEF) e dal precetto esecutivo (art. 69 cpv. 2 cifra 1 LEF). Se come causa del credito viene indicato il titolo cambiario, in tal caso è posto in esecuzione il credito cambiario. Nel caso in cui viene indicato il rapporto di base, l’esecuzione si riferisce al credito di base (Staehelin, op. cit., n. 151 ad art. 82).
Dalla domanda di esecuzione 13 settembre 2005 (doc. H) così come dal PE in oggetto (doc. S) si evince che la AP 1 ha indicato come causa del credito posto in esecuzione il vaglia cambiario doc. E, per cui l’esecuzione in oggetto si riferisce al credito cambiario.
3. Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi emergano gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep 1989 pag. 338 con riferimenti).
Un vaglia cambiario valido costituisce nella procedura esecutiva ordinaria per il credito cambiario riconoscimento di debito dell’emittente. Levare protesto non è necessario (Staehelin, op. cit. n. 152 ad art. 82).
Nel caso di un’esecuzione ordinaria per titolo cambiario l’esame della sua esecutività si estende all’accertamento della validità del titolo sotto il profilo del diritto cambiario (Rep 1979 pag. 400-401 e Rep 1949 pag. 312; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 59 pag. 141).
Il vaglia cambiario in oggetto (doc. E) adempie i requisiti di cui all’art. 1096 ss. CO e costituisce, in via di principio, valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF.
4. Giusta l'art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell'opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all'escusso incombe l'onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (DTF 104 Ia 413 consid. 4; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin, op. cit., n. 87 seg. ad art. 82 LEF; Gilliéron, op. cit., n. 82 ad art. 82; Stücheli, op. cit., pag. 350 con riferimenti).
Il debitore, nella procedura esecutiva ordinaria per un credito cambiario, può sollevare contro il titolo cambiario tutte le eccezioni derivanti dal diritto cambiario e renderle verosimili nella procedura di rigetto (Staehelin, op. cit. n. 153 ad art. 82).
L’escusso non ha sollevato nessuna eccezione derivante dal diritto cambiario. Le sue argomentazioni riguardano unicamente il rapporto di base che in questa procedura non può essere considerato, non essendo stato posto in esecuzione.
Il rigetto provvisorio dell’opposizione deve quindi essere concesso pure per l’importo residuo di fr. 104'029.50 oltre interessi al 5% dal 1. settembre 2006.
5.Di conseguenza l’appello 15 ottobre 2007 della AP 1 va accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza, rilevato che l’indennità di prima sede resta invariata, la richiesta dell’appellante di assegnarle ripetibili di fr. 500.--, non essendo motivata (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 2 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 1096 ss. CO e 82 LEF
pronuncia:
I. L’appello 15 ottobre 2007 della AP 1, __________, è accolto. Di conseguenza la sentenza 1. ottobre 2007 della Segretaria assessore della __________ (EF.__________) è così riformata:
“1. L’istanza 23 luglio 2007 della Banca AP 1, __________, è accolta.
1.1. (invariato)
1.2. L’opposizione interposta al PE n. __________ __________ del 23 aprile/3 maggio 2007 è rigettata in via provvisoria per l’importo residuo di fr. 104'029.50 oltre interessi al 5% dal 1. settembre 2006.
2. La tassa di giustizia di fr. 280.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico di AO 1, il quale rifonderà alla AP 1 fr. 250.-- a titolo di indennità”.
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 420.--, già anticipata dall’appellante, è posta a carico di AO 1, il quale rifonderà alla AP 1 fr. 1’800.-a titolo di indennità.
III. Intimazione: - avv. RA 1, __________;
- AO 1, __________ Comunicazione alla Pretura __________
terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente: La segretaria:
Giacchè il valore litigioso della vertenza è di fr. 104'029.50, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).