Incarto n. 14.2006.5
Lugano 6 luglio 2006 SL/sc/lw
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 21 settembre 2005 da
AO 1 rappr. dall' RA 2,
contro
AP 1 rappr. dall' __________ RA 1
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________ del 14/19 luglio 2005 dell'UE __________;
sulla quale istanza il Segretario assessore del Distretto di __________ con sentenza 20 dicembre 2005 (EF.2005.2912) ha così deciso:
“1. L'istanza è parzialmente accolta: l'opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo n. __________ dell'Ufficio esecuzione e fallimenti __________, è respinta in via provvisoria per la somma di fr. 3'673'370.80 con interessi al 5% a far capo dal 19 luglio 2005, oltre interessi al 5% su fr. 3'669'820.– dal 30 giugno 2005 al 18 luglio 2005.
2. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 800.–, da anticipare dalla parte istante, sono poste a carico della parte convenuta per fr. 790.–, la quale rifonderà a controparte fr. 8'900.– a titolo di indennità.
3. omissis”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 16 gennaio 2006 postula la reiezione dell'istanza, protestate spese, tasse e ripetibili di prima e di seconda sede;
preso atto che la procedente con osservazioni 6 febbraio 2006 si oppone al gravame, con protesta di spese, tasse e ripetibili;
richiamato il decreto presidenziale del 18 gennaio 2006 con cui all'appello è stato concesso effetto sospensivo;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con PE n. __________ del 14/19 luglio 2005 dell'UE __________ AO 1 ha escusso AP 1 per l’incasso di fr. 3'705'949.80 oltre interessi al 5% dal 30 giugno 2005, indicando quale titolo di credito: “Vaglia cambiario all'ordine di AO 1, avallato daAP 1, messo in circolazione a seguito del mancato rispetto dei termini di pagamento di cui alla convenzione 29.9/4.10.2004 tra AO 1 e __________, presentato per il pagamento e protestato il 27.6.2005 + spese esecutive e di protesto”. Interposta tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B. La procedente fonda la sua pretesa su un vaglia cambiario emesso dalla __________ di __________ e avallato da AP 1, per l'importo di fr. 4'275'000.– all'ordine di AO 1. L'istante ha pure prodotto la dichiarazione di completamento del vaglia cambiario datata 10 settembre 2003, la “convenzione di ristrutturazione” di debito 29 settembre/4 ottobre 2004 tra la società emittente e AO 1(con relativo atto di cessione dei proventi della vendita di un pacchetto azionario offerti in garanzia alla banca istante) e quella del 25 luglio 2003. Tali documenti sono stati sottoscritti dalla __________, quale debitrice principale e “per accordo” dall'escusso. Agli atti ci sono poi due avvisi di scadenza trasmessi dalla AO 1 alla __________ e all'escusso, un atto di protesto 27 giugno 2005, un estratto conto corrente, una parcella notarile e infine un attestato per gli interessi.
C. All'udienza di contraddittorio del 1° dicembre 2005, l'istante ha esibito l'originale del vaglia cambiario e ha riconfermato le sue richieste. Il convenuto ha contestato l'istanza rilevando che, per la portata della convenzione, essenziali erano i documenti cui il medesimo accordo rinviava esplicitamente, ma che l'istante non aveva prodotto. La creditrice poi, prima di mettere in circolazione la cartavalore, avrebbe dovuto realizzare i pegni ricevuti a garanzia del credito concesso alla __________, vaglia cambiario compreso. Il vaglia cambiario andava perlomeno considerato quale “Sicherungsübereignung” e quindi, come per le cartelle ipotecarie, determinante non era il credito cambiario ma quello originale stabilito dalla convenzione. Gli interessi, d'altra parte, non erano oggetto di nessun riconoscimento di debito; la dichiarazione 10 settembre 2003 infine, non era stata rilasciata a garanzia del credito posto in esecuzione.
In replica l'istante, prodotta la convenzione 25 luglio 2003, ha precisato che l'intero credito diventava esigibile in caso di mancato pagamento di una sola rata. Ha poi contestato di dover procedere con la realizzazione dei pegni e sottolineato che il saldo del debito al 30 giugno 2005 ammontava a fr. 3'701'989.–, cui si aggiungevano fr. 3'550.80 di spese per il protesto (in luogo degli effettivi fr. 3'561.–), fr. 410.– per quelle del precetto e gli interessi pattuiti. Ha infine evidenziato che la banca era legittimata a compilare il vaglia cambiario, datole a garanzia del debito di __________. Il convenuto in duplica ha ribadito il suo punto di vista, precisando che le precedenti pattuizioni, la cui validità non era controversa, erano applicabili nella misura in cui l'ultima convenzione non vi derogasse.
D. Con sentenza 20 dicembre 2005 il Segretario assessore della Pretura del Distretto di __________ ha parzialmente accolto l'istanza. Il primo giudice ha anzitutto accertato che il vaglia cambiario era stato emesso a garanzia del credito a favore di __________. Ha poi constatato che l'importo capitale era divenuto esigibile, la diffida di pagamento figurando agli atti e l'escusso non avendone contestato la validità, concludendo che dal profilo formale il vaglia cambiario costituiva un valido titolo di rigetto per fr. 3'705'949.80. Il Segretario assessore non ha ritenuto che l'istante dovesse procedere in via di realizzazione di pegno. Poco importava poi che convenuto in causa fosse l'avallante. Oltretutto l'utilizzo del vaglia cambiario era espressamente previsto dalla convenzione di ristrutturazione. A detta del primo giudice poi, non mancavano documenti, l'escusso non avendo né specificato, né sollevato puntuali eccezioni. Il vaglia cambiario era pure valido in virtù della dichiarazione relativa alla sua messa in circolazione con cui la banca veniva altresì autorizzata a compilarne le parti mancanti. L'identità fra il credito originario, quello presente nella cartavalore e quello indicato sul precetto esecutivo era pacifica, malgrado una minima differenza di cifre.
Il Segretario assessore ha invece constatato che non vi era un riferimento chiaro al tasso d'interesse applicato dal 30 giugno 2004 e, più in generale, un dettaglio del calcolo degli interessi convenzionali quantificati in complessivi fr. 32'169.–. Ritenute giustificate le spese di protesto per fr. 3'550.80, ha invece escluso quelle esecutive poiché direttamente prelevate dall'UE. In definitiva ha quindi rigettato l'opposizione limitatamente all'importo di fr. 3'673'370.80 con interessi al 5% dal 19 luglio 2005 e interessi al 5% sul capitale di fr. 3'669'820.– dal 30 giugno 2005 al 18 luglio 2005.
E. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1. Egli lamenta l'assenza dall'incarto di tutti i documenti elencati dalla convenzione di ristrutturazione del debito, ciò che non consente di stabilire il credito originario e la sua esigibilità, escludendo che la sola convenzione possa costituire un valido titolo di rigetto. Afferma che l'istante avrebbe dovuto procedere in via di realizzazione del pegno, ossia del vaglia cambiario, del pacchetto azionario e dei proventi della vendita di azioni a lei cedute. In ogni caso, come per la cartella ipotecaria, reputa determinante il credito causale e non quello astratto indicato nella cartavalore. Sostiene che mettendo in circolazione il vaglia cambiario per il credito posto in esecuzione, l'istante ha violato quelli che erano gli accordi tra le parti.
F. Con le osservazioni AO 1postula la reiezione del gravame con argomentazioni che, se del caso, saranno riprese in seguito.
Considerato
in diritto: 1. Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF).
La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese in Rep 1989 pag. 338 con riferimenti).
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit., pag. 331).
2. Ora, il creditore cambiario che promuove un'esecuzione ordinaria (non cambiaria) -come nel caso in esame- può liberamente scegliere se intende fondare il suo diritto sulla cambiale o sul credito di base. Decisivo per determinare il genere di credito posto in esecuzione sono le indicazioni riportate sulla domanda di esecuzione e sul precetto esecutivo (cfr. Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 151 ad art. 82). Un vaglia cambiario valido costituisce per la prima opzione riconoscimento di debito dell'emittente, anche se non è stato levato protesto. Lo stesso vale nei confronti dell'avallante, ritenuto che questi è obbligato nello stesso modo di colui per il quale l'avallo è stato dato (art. 1022 cpv. 1 CO per il rinvio dell'art. 1098 cpv. 3 CO; cfr. CEF 6 giugno 2003 [14.2002.110]; 13 novembre 2002 [14.2002.62], cons. 2a; Staehelin, op. cit., n. 152 ad art. 82 con rif.).
Nel precetto esecutivo agli atti, l'istante ha menzionato come titolo di credito il vaglia cambiario (doc. I). Non v'è pertanto dubbio che l'esecuzione sia fondata sul titolo cambiario, così com'è pacifico che l'appellante ha firmato “per avallo” il vaglia cambiario emesso dalla debitrice principale (doc. B e L). La procedente ha pure prodotto l'“atto di protesto” 27 giugno 2005 (doc. F). Evidente è anche l'identità di AO 1quale creditrice cambiaria. Per il genere di esecuzione in questione il vaglia cambiario agli atti costituisce in via di principio valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione nei confronti dell'escusso fino all'importo massimo di fr. 4'275'000.–.
3. L’appellante ha eccepito che nella convenzione doc. A si fa riferimento ad altri documenti che non sono stati prodotti, per cui non sarebbe possibile valutare la portata della convenzione e stabilire il quantum del credito. Orbene al punto 1 pag. 3 della convenzione doc. A è stato concordato: “__________ riconosce di essere, a seguito della facilitazione concessa da AO 1 in data 27 marzo 2002, debitrice nei confronti della Banca dell’importo di CHF 3'669'820.-- oltre interessi debitori dal 30 giugno 2004 al tasso stabilito posteriormente sulla base della media delle rilevazioni periodiche __________ a 3 mesi oltre ad uno __________ dell’1% pagabile semestralmente e spese, con esplicita rinuncia a sollevare ogni obiezione ed eccezione al riguardo.” Al punto 9 della convenzione doc. A viene pure menzionato che “in quanto non esplicitamente derogate, si applicano alla presente Convenzione le condizioni pattuite precedentemente dalle parti, segnatamente nella documentazione di apertura del conto, nell’atto di pegno relativo agli averi di __________, nell’atto di pegno sulle azioni di __________ sottoscritte da __________, nello scritto di conferma del limite di credito di CHF 5'670'000.-- di AO 1 a __________ del 27 marzo 2002 e nella Convenzione del 25 luglio 2003”. Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, i suddetti documenti non occorrono per determinare l’ammontare del debito della __________ nei confronti di AO 1, in quanto l’importo dovuto risulta essere stato concordato in modo preciso, ossia in fr. 3'699'820.-- oltre interessi e spese nella convenzione doc. A. D’altro canto l’appellante non ha nemmeno indicato e ancor meno dimostrato in quali punti gli ulteriori documenti avrebbero potuto differire dall’ammontare stabilito nella citata convenzione.
4. A detta dell'appellante, l'istante non ha provato l'esigibilità del credito (appello, pag. 4 n. 4). Ora, il Segretario assessore ha già ricordato che l'effetto cambiario di garanzia viene emesso sotto una condizione sospensiva (sentenza impugnata, pag. 4 in alto): ciò significa che prima che il credito (del rapporto di base) del beneficiario contro l'emittente divenga esigibile e non venga pagato, il creditore non può far valere alcun diritto derivante dall'effetto cambiario. Ciò posto, il primo giudice, visto che agli atti era stata prodotta la diffida di pagamento datata 1° marzo 2005 (doc. D) e che l'escusso non aveva sollevato obiezioni al riguardo, ha ritenuto che il credito era diventato esigibile (sentenza impugnata, pag. 4 in mezzo). E, su questo punto, l'appellante non muove nessuna critica.
Resta il fatto che nel caso di un vaglia cambiario in bianco, l'emittente tralascia intenzionalmente di inserire alcuni requisiti necessari (art. 1000 CO, applicabile pure al vaglia cambiario per il rinvio dell'art. 1098 cpv. 2 CO). Esso autorizza poi colui al quale o all'ordine del quale deve farsi il pagamento a completare la parte lasciata in bianco. La portata dell'autorizzazione a completare viene stabilita tramite un accordo tra l'emittente e il beneficiario (Meier-Hayoz/Von der Crone, Wertpapierrecht, 2. ed., Berna 2000, n. 41 e 42 ad § 7 pag. 130 s.). In concreto, il vaglia cambiario è appunto stato emesso in bianco di data di emissione e di scadenza. Dalla dichiarazione 10 settembre 2003, firmata dalla __________ e dal qui escusso in qualità di avallante, emerge che la debitrice principale ha rilasciato a AO 1 il vaglia cambiario autorizzandola a “completare di data, scadenza e ogni altro requisito mancante, a vostro esclusivo apprezzamento” (doc. C). Preso atto del mancato riscontro alla diffida di pagamento 1° marzo 2005, il 15 giugno 2005 la banca istante ha informato la debitrice principale e l'escusso di aver completato il vaglia cambiario e di metterlo in circolazione per il pagamento di fr. 4'275'000.– entro il 24 giugno 2005 alle ore 15.00 (doc. E). Tali date coincidono con quella di emissione apposta sulla cartavalore in questione (15 giugno 2005) e con quella di scadenza (24 giugno 2005) (doc. B e L). Producendo l'atto di protesto 27 giugno 2005, l'istante ha poi provato l'impossibilità del pagamento per assenza di fondi sul conto della debitrice principale. Al momento di far spiccare il precetto esecutivo pertanto -ossia il 14 luglio 2005anche l'esigibilità del credito cambiario era data.
L'appellante invero obietta che l'autorizzazione a completare il vaglia cambiario del settembre 2003, era stata sottoscritta con riferimento ad una situazione debitoria completamente diversa. Mettere in circolazione il vaglia cambiario, a oltre due anni di distanza, fondandosi su di essa, era contrario agli accordi intervenuti tra le parti (appello, pag. 6 n. 6). Sennonché nella “convenzione di ristrutturazione” 29 settembre/4 ottobre 2004, tra le altre garanzie è pure indicato il “vaglia cambiario di CHF 4'275'000.– firmato da __________ e avallato dal AP 1” (doc. A, pag. 4 n. 6). E l'appellante non pretende che successivamente quell'autorizzazione sia stata revocata o modificata.
5. Per l'art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell'opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all'escusso incombe l'onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413 cons. 4); Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4. ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin, op. cit., n. 87 s. ad art. 82; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 82 ad art. 82; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, pag. 350 con rif.). Nell'esecuzione ordinaria fondata sul credito cambiario, l'escusso può far valere tutte le obiezioni ed eccezioni consentite dal diritto cambiario e deve renderle verosimili, non bastando semplici allegazioni (cfr. Staehelin, op. cit., n. 153 ad art. 82).
a)
Da respingere è la tesi dell'appellante che sostiene come l'istante avrebbe dovuto procedere chiedendo la realizzazione del vaglia cambiario. L’effetto cambiario può essere emesso quale garanzia di crediti presenti o futuri. Siccome la firma del debitore viene apposta solo quale garanzia, si parla di effetto cambiario di garanzia. Per esempio quale garanzia di conti correnti la banca può far emettere dal suo cliente un vaglia cambiario. Di regola l’importo non viene indicato (vaglia cambiario in bianco). Questo titolo cambiario non è destinato alla circolazione, ma viene lasciato in deposito. Questa forma di garanzia comporta dei vantaggi sia per il creditore, sia per il debitore: quest'ultimo non deve consegnare né danaro, né altri valori patrimoniali; la sua firma sul titolo cambiario è sufficiente. Il creditore non riceve una garanzia reale, come nel caso di un pegno, né un’ulteriore garanzia personale, come nel caso della fideiussione. Grazie al rigore formale dei titoli cambiari, ha tuttavia, in caso di ritardo nel pagamento, la possibilità di un’esecuzione rapida e priva di difficoltà (Meier-Hayoz/von der Crone, op. cit. § 16 n. 30-33 p. 218 s.). In presenza di un riconoscimento di debito costituito da un vaglia cambiario, il creditore può scegliere unicamente tra l’esecuzione cambiaria o, come nel caso di specie, l’esecuzione ordinaria (Staehelin, op. cit. n. 150 ad art. 82)
Nell'ambito della relazione bancaria tra la __________, debitrice principale, e l'istante, il limite di credito era già stato ridotto il 27 marzo 2002. Quale garanzia erano state costituite “in pegno” azioni appartenenti a due società ed era stato consegnato un “effetto di smobilizzo” firmato dalla __________ e avallato dall'escusso (doc. M, pag. 1 lett. c). La convenzione 25 luglio 2003 ha rivisto i rapporti tra creditrice e debitrice principale. Allora le garanzie erano composte sempre dalla “costituzione in pegno” di pacchetti azionari e dalla sostituzione del vaglia cambiario di complessivi fr. 5'670'000.– con un altro titolo limitato all'importo di fr. 4'275'000.– (doc. M, pag. 4 n. 4). V'è poi stata, nell'intento di concedere un'ulteriore dilazione per il rimborso del debito, la “convenzione di ristrutturazione” 29 settembre/4 ottobre 2004 (doc. A, pag. 2 lett. i). Ancora una volta la facilitazione di cui godeva la debitrice principale era garantita dalla “costituzione in pegno” di un pacchetto azionario (doc. A, pag. 4 n. 6), in contrapposizione con la cessione dei proventi della vendita di azioni (doc. A, pag. 3 n. 3 e pag. 7) e con il vaglia cambiario di fr. 4'275'000.– firmato dalla __________ e avallato dall'escusso (doc. A, pag. 4 n. 6). A ragione il primo giudice ha respinto la tesi dell'escusso (sentenza impugnata, pag. 5).
b)
A detta dell'appellante comunque, l'istante doveva prima realizzare gli altri pegni, come previsto dalla legge (appello, pag. 5 n. 5). Vero è, in concreto, che vi sono pretese che sono state costituite in pegno, segnatamente -come già detto- i pacchetti azionari, ma nulla agli atti indica che fosse stata concordata, dandosi il caso, la loro preventiva realizzazione (cfr. sentenza impugnata, pag. 5). Fatto che di per sé l'escusso neppure contesta. Certo, trattandosi di una pretesa garantita da pegno, il debitore può pretendere che il creditore faccia prima valere i suoi diritti sull'oggetto del pegno tramite ricorso ai sensi dell'art. 17 LEF (art. 41 cpv. 1bis LEF; Ammon/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. ed, Berna 2003, § 32 n. 8 s.), che in concreto non risulta sia stato fatto.
Peraltro, non è affatto verosimile che “l'avallante non era direttamente parte nel rapporto di credito con la AO 1” e che pertanto non avrebbe “potuto attivarsi prima tramite ricorso contro l'emanazione del precetto esecutivo” (appello, pag. 5 n. 6). Sulle convenzioni agli atti, l'indirizzo dell'escusso figura quale recapito per le comunicazioni rivolte alla debitrice principale (doc. A, pag. 5 n. 10; doc. M, pag. 5 n. 8). Inoltre la firma da lui apposta a titolo personale -non contestata e munita di un timbro di verifica (cfr. “timbro sta bene”)- corrisponde a quella apposta per conto della debitrice principale (doc. A, pag. 6 e doc. M, pag. 5). Ciò si evince pure dal vaglia cambiario (doc. B e L) e dalla relativa dichiarazione di completamento (doc. C).
c)
È altresì infondata la tesi dedotta dal raffronto con le cartelle ipotecarie, secondo cui il vaglia cambiario sarebbe stato consegnato quale “Sicherungsübereignung”, ossia quale garanzia fiduciaria e che determinante sarebbe pertanto il credito causale e non quello cambiario (appello, pag. 5, n. 6). Com'è stato ritenuto nei precedenti considerandi, il vaglia cambiario è stato trasferito alla banca creditrice quale garanzia con l'autorizzazione al completamento, ciò che è avvenuto nel rispetto di quanto concordato nella convenzione (doc. A). Le allegazioni dell'appellante relative alla "garanzia fiduciaria" non sono applicabili al caso concreto.
6. A conferma della sentenza del Segretario assessore, l'appello 16 gennaio 2006 va pertanto respinto. Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 1000, 1022, 1096 ss. CO, 82 cpv. 1 e 2 LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF
pronuncia:
1. L'appello 16 gennaio 2006 di AP 1, __________, è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'200.–, già anticipata dall'appellante, resta a suo carico con l'obbligo di rifondere alla AO 1, __________, fr. 2'000.– a titolo di indennità.
3. Intimazione:
- RA 1, __________;
- RA 2, __________.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.
terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria