Incarto n. 14.2006.25
Lugano 20 giugno 2006 SL/sc/lw
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 22 luglio 2005 da
AO 1 (rappr. dall' RA 1 )
contro
AP 1 (rappr. dall' RA 2 )
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________ del 3 giugno/12 luglio 2005 dell'UE di __________
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________, con sentenza 21 febbraio 2006 (EF.2005.2225), ha così deciso:
¿1. L'istanza è accolta e, di conseguenza, l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
2. La tassa di giustizia in fr. 400.¿, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico di parte convenuta, con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 3'000.¿ a titolo di indennità.
3. omissis¿.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con atto 6 marzo 2006 postula la reiezione dell'istanza, protestate spese, tasse e ripetibili;
preso atto che la procedente con osservazioni 31 marzo 2006 si oppone al gravame, con protesta di spese, tasse e ripetibili;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con PE n. __________ del 3 giugno/12 luglio 2005 dell'UE __________ AO 1 ha escusso AP 1 per la somma capitale di fr. 364'884.45, di cui: fr. 361'261.75 oltre interessi al 6% dal 26 febbraio 2005 (1) e fr. 3'622.70 oltre interessi al 6 % dal 29 maggio 2005 (2). Quale titolo di credito ha indicato: ¿(1) Fattura del 26.01.2005 e (2) Fattura del 29.04.2005¿. Interposta tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B. Tra le parti è stato concluso un contratto d'appalto in data 22 novembre 2002 per l'edificazione dello stabile residenziale amministrativo ¿__________¿ sulla particella n. __________ RFD di __________ ad un costo complessivo -considerato uno sconto del 4%- di fr. 2'422'035.10. Il rapporto contrattuale vede la procedente in qualità di appaltatrice -cui per breve tempo era inizialmente stata affidata la direzione lavori- e l'escussa quale committente.
C. All'udienza di contraddittorio del 2 febbraio 2006, l'istante ha riconfermato la sua richiesta. La convenuta ha contestato l'istanza, lamentandosi di un costante ritardo nell'esecuzione dei lavori e quindi dell'inadempienza della controparte, motivo che l'ha poi indotta ad affidare la direzione lavori ad altri. Ha affermato di non concordare sulla liquidazione finale 26 gennaio 2005 allestita dall'istante, poiché conteggia separatamente il costo per il nolo dei ponteggi e del quadro elettrico, non considera lo sconto pattuito, rivendica il collaudo di un'opera non ultimata e disattende gli accordi intervenuti tra le parti e le norme SIA (come ad esempio l'assenza di sicurezza sul cantiere). L'escussa ha quindi prodotto all'udienza l'estratto (datato gennaio 2006) di una perizia commissionata ad uno studio d'ingegneria, onde dimostrare che l'opera non era stata eseguita, rispettivamente che non era stata correttamente eseguita. La convenuta ha posto in compensazione al credito di controparte fr. 178'205.¿, somma necessaria per completare il cantiere, fr. 123'624.50, per danni, fr. 93'790.10, a titolo di sconto, e fr. 28'000.¿, versati in eccesso all'istante. Il costo di fr. 3'622.70 per i ponteggi ed il quadro elettrico per contro, era già compreso nei fr. 108'000.¿ pagati per l'impianto del cantiere.
A detta dell'istante quanto ha preceduto la liquidazione 26 gennaio 2005, riconosciuta dalla convenuta alla riunione tenutasi il 17 febbraio 2005 e in virtù della quale aveva versato i due acconti di complessivi fr. 200'000.¿, è superato. A suo dire, in particolare, l'opera è collaudata secondo le norme SIA. Ha poi contestato gli importi posti in compensazione, non liquidi e fondati solo su una perizia di parte. Oltretutto, quale notifica di difetti, questo documento le è stato trasmesso tardivamente. In ogni caso poi, conformemente all'art. 169 cpv. 1 SIA 118, i difetti sono coperti dal certificato di garanzia stipulato a questo scopo.
In duplica la convenuta ha rimproverato all'istante di essersi limitata a produrre in causa la fattura 26 gennaio 2005, ma non i conteggi precedenti. Ha contestato che il credito posto in esecuzione poggiasse su un valido titolo esigibile. L'opera non finita -come del resto riconosciuto dall¿istante medesima il 17 febbraio 2005- esclude a priori un suo collaudo e quindi la liquidità delle relative pretese. L'agire dell'istante oltretutto vìola le norme SIA. Ha poi osservato di avere prodotto tutta la documentazione necessaria, atta a dimostrare l'inesigibilità del credito e la tempestiva notifica dei difetti. In ogni caso il certificato di garanzia, mai ricevuto, è comunque effettivo solo dopo il collaudo dell'opera, mai avvenuto.
L'istante ha infine precisato che tutte le opere concordate e fatturate con la liquidazione 26 gennaio 2005, sono state ultimate. Aveva però rinunciato ad eseguire le altre, da fatturare comunque in base ai vecchi prezzi, visto che il relativo saldo non è stato pagato. Motivo per cui, per quanto la riguardava, il cantiere era terminato.
D. Con sentenza 21 febbraio 2006 il Pretore del Distretto di __________ ha accolto l'istanza ritenendo la documentazione agli atti un valido riconoscimento di debito. Ha accertato che l'opera è stata consegnata entro i termini pattuiti e che la fattura 26 gennaio 2005 è stata riconosciuta dall'escussa in occasione della riunione tenutasi il 17 febbraio 2005 e, parzialmente onorata versando due acconti di complessivi fr. 200'000.¿. Eventuali difetti individuati prima di quest'ultima data dovevano considerarsi ormai superati dalla sottoscrizione incondizionata del relativo verbale. Dopo di allora e fino all'udienza 2 febbraio 2006, non c'è più stata un'ulteriore e regolare notifica di difetti. E, in ogni caso, con la consegna dell'opera, il 16 febbraio 2005 l'istante ha prestato una garanzia per difetti in favore del convenuto. La perizia poi, nemmeno rende verosimile un eventuale minor valore dell'opera, atto ad essere compensato con le pretese dell'istante.
E. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1. Rimprovera al Pretore di avere accolto l'istanza malgrado l'alta verosimiglianza delle sue eccezioni e l'inadempimento dell'istante. Rammenta di avere esposto in dettaglio le eccezioni formali e materiali e di avere tempestivamente notificato tutti i difetti. La medesima istante peraltro ha riconosciuto le sue inadempienze, non le ha consegnato il certificato di garanzia, e detiene senza causa cartelle ipotecarie. Riproponendo eccezione di compensazione, contesta l'esistenza di un valido riconoscimento di debito in quanto il credito di fr. 361'261.75 non è cifrato, non è esigibile ed è condizionato. L'importo di fr. 3'622.70 invece -di cui alla fattura 29 aprile 2005- risulta già estinto, come riconosciuto dall'istante.
F. Con le sue osservazioni AO 1 postula la reiezione del gravame con argomentazioni che, se del caso, saranno riprese in seguito.
Considerato
in diritto: 1. Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep 1989 pag. 338 con riferimenti).
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit., in: Rep 1989 pag. 331). La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro: essa dev'essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 pag. 3).
Il contratto di appalto firmato può costituire valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione per la mercede. Nel caso in cui l'adempimento avviene contemporaneamente con la consegna dell'opera, il rigetto dell'opposizione può venir concesso, fintanto che il committente non eccepisce che l'opera non è stata compiuta oppure non è stata regolarmente eseguita e consegnata. In caso di difetti il committente deve inoltre rendere verosimile di averli tempestivamente notificati (cfr. CEF 18 ottobre 2004 [14.2004.66] consid. 2c e CEF 8 maggio 2002 [14.2002.18] consid. 1b; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 87 s. ad art. 82 LEF).
2. Nel caso concreto, a detta dell'appellante, il Pretore ha ritenuto a torto che l'importo posto in esecuzione poggia su un valido riconoscimento di debito, limitandosi oltretutto all'esame della fattura 26 gennaio 2005 ma non di quella 29 aprile 2005.
a) Il primo giudice -seguendo la tesi proposta dall'istante in occasione del contraddittorio (verbale, pag. 14 in mezzo)- ha ritenuto che la fattura finale 26 gennaio 2005 era stata riconosciuta esplicitamente dall'escussa in occasione dell'incontro avvenuto il 17 febbraio 2005 ed era stata parzialmente onorata con il versamento di due rate di complessivi fr. 200'000.¿ (sentenza impugnata, pag. 4). Tuttavia anche volendo prestare al verbale di quella riunione -cui hanno presenziato l'istante, la convenuta e la direzione lavori- la necessaria attenzione, nulla vi indica che la committente abbia in qualche modo espresso consenso a quel conteggio, nè -ed è quel che conta- che essa abbia riconosciuto di dovere a controparte il saldo della fattura 26 gennaio 2005 (doc. G). A parte le rispettive incombenze concordate dalle parti in vista della continuazione dei lavori sul cantiere -che peraltro dimostrano come l'opera non sia in effetti mai stata portata a termine- il documento in questione si limita a prevedere che ¿gli acconti di Fr. 150'000.¿ e fr. 50'000.¿ si intendono su fattura del 26 gennaio 2005¿ (doc. C).
Al proposito, se è pacifico il pagamento di tali acconti, diversamente da quella che parrebbe essere l'opinione della procedente il fatto di computare degli acconti su un determinato importo ancora non significa riconoscersi debitore del saldo residuo rimasto scoperto. Oltretutto, il conteggio distingue genericamente le prestazioni per opere da impresario costruttore in ¿opere a misura¿ e ¿opere a regia¿ (doc. G). Ma nemmeno sulla base del capitolato prodotto agli atti, cui rinvia esplicitamente il contratto d'appalto sottoscritto dall'escusso, sarebbe possibile risalire e verificare l'importo con quanto pattuito e rivendicato dall'appellante. Se ne deduce, per concludere, che la fattura 26 gennaio 2005 e il verbale 17 febbraio 2005 non rappresentano affatto una dichiarazione di volontà con la quale la committente si sia obbligata a pagare all'appellante la somma di denaro oggetto dell¿istanza.
b) Per le spese relative ai ponteggi e all'impianto elettrico da febbraio 2005, il 29 aprile 2005 l'appellante ha emesso una fattura separata di fr. 3'622.70 (doc. H). E in proposito la fattura 26 gennaio 2005 prevede esplicitamente un conteggio separato (doc. G). Ma, come già si è detto, quest'ultima non costituisce un riconoscimento di debito. Questo basta per escludere, già a priori, la possibilità che la fattura 29 aprile 2005 lo sia per l'importo di fr. 3'622.70.
3. Dal momento che non v¿era motivo per accogliere l¿istanza di rigetto dell¿opposizione, l'appello 6 marzo 2006 di AP 1, __________, dev¿essere accolto. La tassa di giustizia segue la soccombenza dell'istante, che rifonderà all'appellante un'equa indennità (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF,
pronuncia: 1. L'appello 6 marzo 2006 di AP 1, __________, è accolto. Di conseguenza il dispositivo n. 1 e 2 della sentenza 21 febbraio 2006 del Pretore del __________, vengono riformati come segue:
¿1. L'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione 22 luglio 2005 di AO 1, __________, nei confronti di AP 1, __________, è respinta.
2. La tassa di giustizia di fr. 400.¿, da anticipare dalla parte istante, resta a suo carico, con l'obbligo di rifondere a AP 1, __________, fr. 3'000.¿ a titolo di indennità.¿
2. La tassa di giustizia di fr. 600.¿, già anticipata dall'appellante, è posta a carico della AO 1, __________, che rifonderà a AP 1, __________, fr. 1500.¿ a titolo di indennità.
3. Intimazione:
¿ ;
¿ .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.
terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d¿appello
Il presidente La segretaria