Incarto n. 14.2006.107
Lugano 9 marzo 2007 B/sc/rgc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 28 settembre 2006 da
AO 1 rappr. dall’ RA 2
contro
AP 1 rappr. dall’ RA 1
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 2/3 agosto 2006 dell’UEF __________;
sulla quale istanza la Pretore __________ con sentenza 27 ottobre 2006 ha così deciso:
“1. L’istanza 28 settembre 2006 è parzialmente accolta, e di conseguenza
l’opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo
n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti __________ è rigettata
in via provvisoria limitatamente all’importo di CHF 66'778.95 oltre interessi
al 5% dal 21 giugno 2006.
2. Tassa di giustizia in fr. 600.--, comprensiva delle spese e da anticipare come
di rito, è posta a carico delle parti in ragione di ½ ciascuna. Ripetibili compensate.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escussa che con atto
9 novembre 2006 postula l’integrale reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;
lette le osservazioni di controparte che con atto 11 dicembre 2006 si oppone
al gravame;
rilevato che con ordinanza presidenziale 14 novembre 2006 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo;
ritenuto
In fatto
A. Con PE n. __________ dell’UEF __________ del 2/3 agosto 2006 AO 1 ha escusso AP 1 per l’incasso di fr. 135'000.-- oltre interessi al 5% dal 21 giugno 2006, indicando quale titolo di credito: “Darlehensvertrag vom 31. Dezember 2003.”
Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B. Il procedente fonda la sua pretesa su un contratto sottoscritto dalle parti il 31 dicembre 2003 relativo ad un mutuo di fr. 135'000.-- concesso dal procedente a AP 1 per un periodo indeterminato, senza interesse né quote di ammortamento (doc. B). Con scritto 5 maggio 2006 (doc. C) AO 1 ha chiesto all’escussa il rimborso della somma mutuata per il 20 giugno 2006.
C. All’udienza di contraddittorio l’escussa ha negato di avere ricevuto effettivamente l’importo posto in esecuzione, sostenendo che gli estratti bancari e i conteggi prodotti non provano né il versamento, né l’ammontare della presunta somma versata. L’appellante ha pure negato di avere firmato una ricevuta, sostenendo che AO 1 non ha mai inteso concederle un credito e che il contratto di mutuo (doc. B) costituisce un chiaro caso di simulazione ai sensi dell’art. 18 CO.
Replicando il procedente ha ribadito la validità del contratto di prestito quale titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione, rilevando che le dichiarazioni d’imposta dell’escussa per gli anni 2003 e 2004 (doc. D e E) costituiscono pure riconoscimenti indiretti del debito posto in esecuzione.
Duplicando l’escussa ha nuovamente rilevato la mancanza
di prova del versamento e dell’ammontare della pretesa,
osservando che le dichiarazioni di imposta doc. D e E
non recano la sua firma. Inoltre non risulta che siano
state effettivamente inviate al fisco.
D. Con sentenza 27 ottobre 2006 la prima giudice ha parzialmente accolto l’istanza, ritenendo che dai documenti prodotti, in particolare dagli estratti conto bancari, di cui al plico doc. B, risulta che un importo di fr. 66'778.95 è stato trasferito dal conto del procedente a quello dell’escussa. Per tale importo il contratto di mutuo doc. B è stato considerato valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione. Per l’importo residuo la Pretore ha osservato che non vi è prova del trasferimento della somma all’escussa. In prima sede è stato poi ritenuto non reso sufficientemente verosimile che l’importo posto in esecuzione rappresenti non una somma mutuata, bensì una donazione dell’istante all’escussa, per cui l’eccezione di simulazione sollevata dall’escussa è stata respinta.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l’escussa riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F. Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
in diritto:
1.a) Per l’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
b) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ai sensi dell'art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 pag. 338 con riferimenti). La somma posta in esecuzione deve essere determinabile già al momento della firma del riconoscimento di debito. Se il riconoscimento di debito non è constatato mediante atto pubblico, deve essere sottoscritto dal debitore (DTF 122 III 125, 106 III 99; Cometta, op. cit. in Rep 1989 pag. 338 con riferimenti; Stähelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 15 ad art. 82; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 6 n. 2 pag. 12; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 33 e 42 ad art. 82).
c) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio e in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello), se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit. in Rep 1989 pag. 331).
d) La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro: essa dev'essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta ad interpretazione (cfr. Panchaud/Caprez, op. cit., §1 n. 7, pag. 3).
e) Il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente indagini volte a stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (Cometta, op. cit. in Rep 1989 pag. 330).
2.a) Il mutuo infruttifero è un contratto bilaterale incompleto.
Il contratto sottoscritto dal mutuatario relativo a un mutuo infruttifero costituisce titolo di rigetto per il rimborso della somma mutuata. Il creditore deve dimostrare l’esigibilità, rispettivamente deve provare il trasferimento dell’importo mutuato nel caso in cui il mutuatario nella procedura di rigetto asserisce che il trasferimento non è avvenuto. Chiaramente l’obbligo di rimborso soggiace alla condizione sospensiva dell’avvenuto trasferimento della somma. Secondo la prassi basilese il creditore è liberato
dalla prova del trasferimento, nel caso in cui il debitore non contesta di avere ricevuto la somma mutuata oppure la sua contestazione è senza fondamento (Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 119 ad art. 82).
b) L’appellante sostiene che il procedente non ha fornito la prova documentale del trasferimento della presunta somma mutuata.
Dal contenuto del contratto di mutuo, sottoscritto dalle parti il 31 dicembre 2003, non si evince se l’importo mutuato di fr. 135'000.-- sia stato effettivamente accreditato da parte di AO 1 a AP 1. A comprova del preteso versamento dell’importo mutuato il procedente ha prodotto diversi estratti conto e scritti (plico doc. B). Di questi documenti la prima giudice ha considerato a favore dell’escussa solo un estratto relativo ad un accredito della __________ di fr. 4'000.-- del 20 gennaio 2003, un versamento avvenuto il 12 marzo 2003 di fr. 55'278.95 dal conto del procedente presso la __________ sul conto dell’escussa presso la __________ quale rimborso di un prestito concesso da quest’ultima a AP 1 (vedi scritto del procedente 7 marzo 2003 a __________) e tre ulteriori estratti relativi ad accrediti dal conto di AO 1 presso la __________ a favore dell’escussa del 20 maggio 2003 di fr. 4'000.-- rispettivamente del 1. ottobre 2003 di fr. 1'500.-- e del 18 dicembre 2003 di fr. 2'000.--, per un importo complessivo di fr. 66'778.95. Tuttavia, che questi 5 versamenti abbiano un nesso con il contratto di mutuo del 31 dicembre 2003 non è documentato. Infatti nei relativi estratti conto e scritti prodotti (plico doc. B) non viene indicata una causale riferita al mutuo - che sarebbe poi stato formalizzato il 31 dicembre 2003 -, né il contratto di mutuo stesso fa riferimento a questi versamenti, nonostante quest’ultimi siano stati effettuati precedentemente alla sua sottoscrizione (31 dicembre 2003).
Mancando pertanto la prova documentale dell’effettivo trasferimento della somma pattuita da parte del mutuante alla mutuataria, il contratto di mutuo non può costituire valido riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF. L’istanza 28 settembre 2006 di AO 1 va quindi respinta. In tal senso va riformata la sentenza pretorile.
3. L’appello 9 novembre 2006 di AP 1 va pertanto accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 82 cpv. 1 LEF
pronuncia:
I. L’appello 9 novembre 2006 di AP 1, __________, è accolto.
Di conseguenza la sentenza 27 ottobre 2006 della Pretore __________ è così riformata:
“1. L’istanza 28 settembre 2006 di AO 1, __________, è respinta.
2. La tassa di giustizia di fr. 600.--, già anticipata dalla parte istante, resta a carico di AO 1, il quale rifonderà a AP 1 fr. 2'000.-- a titolo di ripetibili.”
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 900.--, già anticipata dall’appellante, è posta a carico di AO 1, il quale rifonderà a AP 1 fr. 1'000.-a titolo di indennità.
III. Intimazione:
avv. RA 1, __________;
avv. RA 2, __________. Comunicazione alla Pretura __________
terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacchè il valore litigioso della vertenza è di Fr. 66'778.95, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).