Incarto n. 14.2005.82
Lugano 27 ottobre 2005 CJ/sc/bd
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretario:
Jaques
statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile (inc. EF.2004.2939 della Pretura __________, promossa con opposizione 11 ottobre 2004 da
1. AO 1 (I) 2. AO 2 (I) entrambi rappr. dall’ RA 2
contro
i sequestri 4 ottobre 2004 (n° __________) richiesti nei confronti degli opponenti da
AP 1 (I) RA 1 Varese/Manno
in cui il Pretore __________, con decisione 2 agosto 2005, ha ammesso l’opposizione, annullando di conseguenza i sequestri;
appellante AP 1 con allegato 12 agosto 2005, con cui postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere le opposizioni di AO 1 e AO 2 e di confermare i sequestri nei loro confronti;
lette le osservazioni 6 settembre 2005 con cui gli opponenti chiedono la reiezione dell’appello;
Ritenuto
in fatto: A. Con istanza 20 settembre 2004 diretta contro AO 1 e AO 2, AP 1 ha chiesto al Pretore di __________ a concorrenza di fr. 502'376.-- oltre interessi, il sequestro in base all'art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF degli averi bancari dei debitori presso __________, __________, in particolare il conto n° __________. Quale causa di credito, il creditore ha invocato la sua parte (25%) di un conto del quale è stato intestatario presso __________ di __________, su cui erano stati depositati in parti uguali i soldi della società in nome collettivo M__________ (i cui soci sono il creditore, sua moglie __________ e i due debitori, ossia la figlia e il genero), conto che è stato quasi interamente svuotato il 22 maggio 1998 da questi ultimi, i quali, grazie alla loro procura ma senza il consenso del sequestrante, hanno fatto trasferire averi (contanti e titoli) per un importo di fr. 2'009'504.-- sul conto “ombrablu” aperto unicamente a loro nome presso lo stesso istituto bancario.
B. Il 4 ottobre 2004, il Pretore __________ ha ordinato il sequestro come richiesto.
C. L’11 ottobre 2004, AO 2 e AO 1 hanno interposto opposizione al sequestro.
All’udienza di contraddittorio del 27 gennaio 2005, gli opponenti hanno contestato il credito fatto valere dal sequestrante. Dopo aver ricordato che una precedente istanza di sequestro simile a quella in esame era stata respinta dal Pretore il 24 giugno 2004 – decisione poi confermata da questa Camera il 13 agosto 2004 (inc. 14.04.71) – e che il 14 giugno 2004 era stato decretato l’abbandono del procedimento penale avviato su denuncia di AP 1 (procedura poi riaperta per un motivo unicamente formale), essi hanno evidenziato come, nel procedimento penale, lo stesso sequestrante e altri testimoni avevano dichiarato che il denaro depositato sul conto __________ era di pertinenza della società M__________. Orbene, in virtù del diritto italiano, AP 1 sarebbe legittimato a far valere una pretesa solo contro la società e unicamente qualora la stessa fosse stata messa in liquidazione e non fosse sovrindebitata. Gli opponenti hanno d’altronde allegato che il sequestrante sarebbe persona non più in grado di amministrare i propri interessi e soggiacerebbe a una coartazione di volontà da parte di non meglio precisate terze persone. Contro di lui sarebbe stata avviata in Italia una procedura di interdizione, tuttora in corso. AP 1 si sarebbe infatti appropriato di tutto il patrimonio della moglie senza il suo consenso, motivo per il quale gli opponenti hanno ritenuto necessario tutelare il patrimonio della M__________.
D. Con sentenza 2 agosto 2005, il Pretore __________, ha accolto l’opposizione di AO 1 e AO 2.
Il primo giudice, in base alle risultanze penali, ha infatti ritenuto più verosimile la tesi degli opponenti, ossia che i beni trasferiti sul loro conto sono di pertinenza della M__________ e che la legittimazione per rivendicarli appartiene semmai alla società e non a AP 1.
E. Con appello 12 agosto 2005, AP 1 si aggrava contro tale sentenza, chiedendone l’annullamento e la conferma dei sequestri.
L’appellante sostiene che i beni depositati sul conto presso il __________ non sono della M__________, sia perché si tratta di soldi in nero (utili della società non dichiarati fiscalmente) sia perché il conto era intestato a lui e non alla società.
F. Nelle loro osservazioni, gli opponenti accennano in primo luogo a due fatti nuovi, ossia l’emissione nel procedimento penale di un (secondo) decreto di non luogo a procedere (dell’8 febbraio 2005) nonché della sentenza 16 marzo 2005 della Camera dei ricorsi penali, che ha dichiarato irricevibile la proposta di atto di accusa (art. 216 CPP) formulata dall’appellante. Essi pongono poi in risalto il fatto che sia le autorità penali che il Pretore hanno riconosciuto che i beni depositati sul conto erano di pertinenza della società, e meglio erano proventi da sovraffatturazioni non dichiarate al fisco italiano. Orbene, essi non potrebbero essere distribuiti equamente fra i soci come proposto dall’appellante, ma rimarrebbero nelle disponibilità della società fino ad una sua eventuale liquidazione. Del resto, la situazione attuale non sarebbe fondamentalmente mutata, perché i fondi sarebbero rimasti presso il medesimo istituto di credito. A detta degli opponenti sarebbe cambiato solamente il numero del conto, allo scopo di preservare gli averi della società da illecite “depredazioni” da parte di AP 1. La legittimità dell’operazione è peraltro stata rilevata anche dalla Camera dei ricorsi penali.
Considerando
in diritto: 1. La decisione del giudice del sequestro – sia essa di annullamento o di conferma del sequestro (cfr. Reiser, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 44-45 ad art. 278) – che statuisce sull’opposizione (ai sensi dell’art. 278 cpv. 1 LEF) interposta dal debitore destinatario del sequestro o da un terzo può essere impugnata entro dieci giorni davanti all’autorità giudiziaria superiore (art. 278 cpv. 3 primo periodo LEF), nel Cantone Ticino la Camera di esecuzione e fallimenti, con il rimedio dell’appello (art. 22 LALEF nonché 14 e 22 lett. c LOG), e ciò qualora il valore litigioso sia pari o superiore a fr. 8’000.--. L’autorità superiore deve verificare – sulla base delle allegazioni e dei documenti prodotti dalle parti – se nel caso concreto in relazione al realizzarsi delle condizioni del sequestro addotte dal creditore – e contestate dalle controparti – è raggiunto il grado di verosimiglianza necessario per il mantenimento del provvedimento conservativo, atteso che in caso negativo annullerà la decisione del giudice di prime cure che ha confermato il sequestro rispettivamente confermerà la decisione che lo ha annullato, riservate soluzioni intermedie (cfr. Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 74 ad § 51; Reeb, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, p. 482).
1.1. Le decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze, sottostanno alla procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le norme cantonali che reggono tale procedura devono rispettare la massima dispositiva, il principio attitatorio nonché le massime di celerità e di concentrazione (cfr. Piégai, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi Losanna 1997, p. 213 ss. con rif.; Artho von Gunten, Die Arresteinsprache, tesi Zurigo 2001, p. 73 ss.). Detto altrimenti, il giudice non agisce d'ufficio, esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in base alle prove addotte dalle parti e che possono essere assunte seduta stante, salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla controparte non contumace (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7a ed., Berna 2001, n. 24 ad cap. 6 e n. 12 ad cap. 10).
Il giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ed esaminare sommariamente i punti di diritto nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (cfr. Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453; Gilliéron, op. cit., p. 138, B; Piégai, op. cit., p. 212; Artho von Gunten, op. cit., p. 85 ss.). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
Inoltre, i principi di celerità e di concentrazione impongono in particolare alle parti alte esigenze di motivazione per poter giungere a un giudizio sollecito. Esse devono sostanziare le loro tesi con riferimenti puntuali e d'immediato riscontro nei documenti che considerano determinanti.
1.2. Vi è verosimiglianza quando esiste una certa probabilità che i fatti allegati corrispondano al vero (Piégai, op. cit., n. 792, p. 173). Secondo questa Camera, la verosimiglianza è data a due condizioni cumulative (cfr. CEF 15 maggio 2002 [14.2002.6], cons. 1.5d):
● che vi sia un “inizio di prova” (“commencement de preuve”, DTF 107 III 36, 39 e 40, cons. 3 e 5; Stoffel, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 3 ad art. 272), ossia indizi oggettivi e concreti a conforto della tesi del sequestrante;
● che dall’esame degli allegati e dei mezzi di prova si ricavi l’impressione che i fatti rilevanti per il giudizio si siano comunque realizzati, pur senza poter escludere la probabilità nello stesso ordine di grandezza di una realtà di segno opposto; detto altrimenti, vi è verosimiglianza (semplice) quando sono possibili anche altre soluzioni altrettanto probabili; viceversa, un fatto è da ritenere inverosimile, quando si ha la netta impressione che i fatti si siano svolti diversamente da quanto affermato dal sequestrante.
1.3. In virtù dell'art. 278 cpv. 3, 2. periodo LEF, le parti possono, nell'ambito del ricorso contro la decisione su opposizione, avvalersi di fatti nuovi. Secondo la giurisprudenza di questa Camera (CEF 10 aprile 2000 [14.1999.82], cons. 1.5.e; 30 ottobre 2001 [14.2001.75], cons. 1.5e) sono ricevibili sia i fatti, prove ed eccezioni nuovi che si sono verificati dopo l'emanazione della sentenza di primo grado (cosiddetti "nova in senso proprio") sia quelli verificatisi prima ("nova in senso improprio"). I documenti prodotti con le osservazioni della parte appellata sono pertanto ammissibili.
Per evidenti ragioni pratiche, riconducibili al principio di celerità, i fatti e le allegazioni nuovi di ogni tipo possono essere addotti solo fino alla fase dello scambio degli allegati (CEF 5 luglio 1999 [14.1999.3], cons. 3).
2. Giusta l’art. 272 cpv. 1 LEF, il sequestro viene concesso dal giudice del luogo in cui si trovano i beni, purché il creditore renda verosimile l'esistenza:
1. del credito;
2. di una causa di sequestro;
3. di beni appartenenti al debitore.
3. Nel caso concreto è litigiosa solo la questione dell’esistenza del credito posto a fondamento del sequestro.
3.1. L’appellante pretende di essere stato l’unico titolare del conto n° __________ aperto presso __________. La sua affermazione non è però comprovata, poiché i doc. B e D prodotti con l’istanza di sequestro non indicano il titolare del conto e – anche in questa procedura (cfr. CEF 13 agosto 2004 [14.04.71], cons. 3) – il sequestrante non ha ritenuto utile produrre la documentazione di apertura del conto. Da parte loro, gli opponenti hanno sostenuto in prima istanza che il conto era stato intestato fiduciariamente ai quattro soci per conto della società (cfr. verbale 27 gennaio 2005, replica, ad 4), mentre in sede d’appello hanno sostenuto che il fatto che il conto fosse intestato all’epoca a AP 1 non avrebbe alcuna rilevanza, perché la ragione sociale della società M__________ si confonderebbe con tale intestazione (osservazioni, p. 5 ad 2). La tesi dell’appellante appare più verosimile di quella della parte appellata, siccome sia i Procuratori pubblici (doc. A, ad 3; doc. 17, ad 3) che la Camera dei ricorso penali (doc. 18, ad 5) hanno accertato che il conto era formalmente intestato a AP 1 (con procure a favore degli altri soci). A ben vedere, questa constatazione non giova tuttavia alla tesi appellatoria. In effetti, qualora sia stato – quale intestatario del conto – l’unico creditore del __________, egli deve essere considerato il proprietario dei titoli depositativi (o il loro comproprietario se sono custoditi in un deposito collettivo), ritenuto che la banca li avrà verosimilmente acquistati per conto dell’appellante, siccome dalle allegazioni delle parti si evince che sul conto è stato girato solo denaro della società (sovraffatturazioni) e non titoli. Ma se così fosse, il sequestro dei titoli sarebbe escluso, in quanto di sua (com)proprietà (cfr. DTF 102 III 74, cons. 2). Quanto agli averi monetari, per ottenerne la restituzione egli avrebbe dovuto allegare e rendere verosimile l’esistenza a suo favore di un credito – tenuto conto della posizione degli opponenti – a titolo di risarcimento per atto illecito o per abuso di procura. Ebbene, egli non ha fornito alcuna indicazione sul tenore degli accordi interni tra soci riguardo ai valori depositati sul conto aperto presso il __________ e quindi non ha reso verosimile di essere legittimato a chiederne la restituzione.
3.2. L’appellante si è limitato a fondare il suo asserito credito di fr. 502'376.-- (pari al 25% del valore dei beni confluiti sul conto degli opponenti) sul fatto che come socio della M__________ egli avrebbe diritto a una quota parte di un quarto sugli utili conseguiti da quest’ultima. Gli opponenti allegano invece che questo credito sorgerà se del caso solo in caso di liquidazione della società.
a) Non è controverso il fatto che il conto aperto presso il __________ è stato alimentato con proventi dell’attività della società in nome collettivo. Data l’applicabilità del diritto italiano (cfr. art. 154 cpv. 1 LDIP), una ripartizione tra i soci di questi proventi – oltre che nell’ipotesi di liquidazione evocata dalla parte appellata – è possibile, salvo patto contrario nel contratto di costituzione della società, solo dopo l’approvazione del rendiconto (art. 2262, per il rinvio dell’art. 2293 CCit.). È infatti solo con tale atto che si potrà determinare se la condizione dell’art. 2303 CCit. per una ripartizione degli utili è realizzata, ossia la sussistenza di un’eccedenza del patrimonio sociale rispetto al capitale sociale (somma dei conferimenti dei soci) (cfr. G. Cian/A. Trabucchi, Commentario breve al Codice civile, 6. ed., Padova 2002, n. I/1 ad art. 2303).
Nel caso concreto, l’appellante non ha allegato né reso verosimile l’approvazione di un rendiconto che avesse accertato il suo preteso diritto su una quota di utile pari a fr. 502'376.--. Risulta al contrario dalla circostanza che la totalità dei guadagni in nero conseguiti dalla società erano stati depositati su un conto accessibile a tutti i soci e che nessun riparto era ancora stato operato, eventualmente dovendo servire al finanziamento dell’attività sociale (in tal senso, cfr. primo decreto di abbandono, ad 3 i.f.). Inoltre, siccome non è stato prodotto l’atto costitutivo della società, non è dato di sapere se esso preveda limitazioni alla distribuzione degli utili (cfr. Cian/Trabucchi, op. cit., n. I/6 ad art. 2262). Poiché il diritto agli utili matura con l’approvazione del rendiconto, non è poi ipotizzabile, al di fuori di questa, neppure sotto il profilo del risarcimento del danno, una richiesta del pagamento di tali utili da parte del socio alla società (cfr. sentenza 8 ottobre 1990 del Tribunale di Milano citata in Cian/Trabucchi, op. cit., n. I/4 ad art. 2262).
b) Non è d’altronde nemmeno ipotizzabile un diritto personale dell’appellante alla restituzione degli averi depositati in precedenza sul suo conto e poi trasferiti sul conto “ombrablu” intestato ai soli opponenti. Sebbene tale trasferimento, in assenza di delibera sociale che lo abbia autorizzato, appaia come un atto di giustizia propria, e potrebbe eventualmente essere considerato quale indebita distribuzione di utili ai convenuti, AP 1 non sarebbe comunque legittimato a chiederne personalmente la restituzione, poiché abilitata a farlo è solo la società (cfr. Cian/ Trabucchi, op. cit., n. II/6 ad art. 2303) rispettivamente i creditori sociali mediante l’azione surrogatoria (art. 2900 CCit.; cfr. Cian/Trabucchi, op. cit., n. II/5 ad art. 2303). L’appellante non ha tuttavia allegato di volerne far uso né sopratutto ne ha reso verosimile la sussistenza dei presupposti di applicazione.
4. L’appello va quindi respinto.
La tassa di giustizia e le indennità di appello seguono la soccombenza.
Richiamati gli art. 271 ss. LEF, 154 LDIP; 2262, 2293, 2303 CCit., 48, 49, 61 e 62 OTLEF,
pronuncia:
1. L’appello 12 agosto 2005 di AP 1, __________, è respinto.
2. La tassa di giustizia della presente decisione di fr. 450.--, già anticipata dall’appellante, rimane a suo carico. Egli rifonderà a AO 1 e AO 2, in solido, fr. 2'000.-- a titolo di indennità.
3. Intimazione a:
- avv. RA 1, __________;
- avv. RA 2, __________.
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario