Incarto n. 14.2005.70
Lugano 16 dicembre 2005 EC/sc/rgc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 17 gennaio 2005 da
AO 1 RA 1
contro
AP 1 RA 2
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. ____________________ del 17/21 dicembre 2004 dell’____________________;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________, con sentenza 13 giugno 2005 ha così deciso:
"1. L'istanza è accolta e, di conseguenza, l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
2 La tassa di giustizia in fr. 100.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico di parte convenuta, con l’obbligo di rifonde a controparte fr. 200.-- a titolo di indennità."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 30 giugno 2005 ha postulato, con protesta di tasse e ripetibili, la reiezione dell'istanza;
preso atto che la parte appellata ha presentato le proprie osservazioni il 5 agosto 2005, chiedenti la reiezione del gravame, protestate tasse e ripetibili;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con PE n. ____________________ del 17/21 dicembre 2004 dell'__________ AO 1 ha escusso AP 1 per l'incasso di fr. 10'000.-- oltre interessi al 5% dal 1. giugno 2004, indicando quale titolo di credito: "Accordo del 5.5.2004”.
Interposta tempestiva opposizione dall'escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di __________.
B. La procedente fonda la propria pretesa sul contratto generale d’appalto del 5 marzo 2003 (doc. A) e sull’accordo del 5 maggio 2004 (doc. D).
Con il contratto di appalto AP 1 e __________ hanno commissionato allaAO 1, quale impresa generale, la costruzione di una casa unifamiliare al mappale n. __________ di __________ al prezzo di fr. 360'000.--. Tale prezzo doveva essere soluto nel seguente modo:
- fr. 30'000.-- entro dieci giorni dalla firma del contratto;
- fr. 320'000.-- entro il 25 di ogni mese a dipendenza
dell’avanzamento dei lavori;
- il saldo di fr. 10'000.-- alla consegna della casa.
Nello scritto denominato “accordo” di cui al doc. D, sottoscritto dalla creditrice e dai committenti, AP 1 e __________ si sono dichiarati debitori nei confronti della AO 1 di fr. 10'000.-- quale saldo del prezzo di costruzione dell’abitazione, impegnandosi contestualmente a saldare quanto dovuto in rate mensili di fr. 500.-- cadauna.
C. All'udienza di contraddittorio del 13 giugno 2005 l’escusso si è opposto all’istanza asseverando che il saldo di fr. 10'000.-- sarebbe stato trattenuto a causa di difetti dell’opera e di lavori non terminati, ritenuto che il fatto di aver sottoscritto un accordo di pagamento rateale non sanerebbe le inadempienze contrattuali dell’istante. I committenti avrebbero inoltre diritto ad essere risarciti per il minor valore dei materiali utilizzati rispetto a quelli pattuiti. A supporto delle proprie allegazione, l’escusso ha prodotto la perizia 21 dicembre 2004 dell’arch. __________, __________ (doc. 3), dalla quale emergerebbe quanto da lui sostenuto.
D. Con sentenza 13 giugno 2005 il Pretore del Distretto di __________ ha accolto l’istanza, rilevando che l’opera è stata regolarmente e tempestivamente consegnata ai committenti, che hanno esplicitamente riconosciuto il credito. A mente del primo giudice i difetti sarebbero stati sistemati ed inoltre non vi sarebbe stata alcuna regolare notifica di difetti prima del 1. febbraio 2005. La perizia di parte di cui al doc. 3, allestita dopo oltre un anno dalla consegna della casa, non sarebbe idonea a rendere verosimile un minor valore dell’opera.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato AP 1, argomentando che, come emergerebbe dal verbale di consegna del 16 dicembre 2003, la casa presenteva difetti e lavori non terminati. Solo a seguito delle promesse fatte dalla procedente, i coniugi __________ avrebbero sottoscritto l’accordo di cui al doc. D. La procedente però non avrebbe mantenuto le promesse.
A mente del ricorrente, l’appaltatore non avrebbe apportato la prova che i difetti sarebbero stati sistemati.
F. Con osservazioni 5 agosto 2005 la procedente ha postulato la reiezione del gravame, rilevando che i committenti mai avrebbero reclamato o notificato dei difetti prima dell’avvio della procedura d’incasso. La procedente ha evidenziato che negli scritti di cui ai doc. C e D, l’escusso avrebbe riconosciuto senza alcuna contestazione sia il debito che il dovere di pagamento.
Considerato
in diritto:
1.
a) Per l’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
b) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione a una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese in Rep 1989 p. 338 con riferimenti). Anche un contratto può costituire in linea di principio riconoscimento di debito, ritenuto l'ossequio delle peculiarità del caso di specie.
c) Il contratto di appalto firmato può costituire valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione per la mercede. Nel caso in cui l'adempimento avviene contemporaneamente con la consegna dell'opera, secondo la prassi basilese il rigetto dell'opposizione può venire concesso, fintanto che il committente non eccepisce che l'opera non è stata affatto oppure non è stata regolarmente eseguita e consegnata, nel caso in cui questa eccezione è chiaramente senza fondamento oppure viene immediatamente confutata dall'appaltatore. In caso di difetti il committente deve inoltre rendere verosimile di averli tempestivamente notificati (cfr. CEF 18 ottobre 2004 (14.2004.66) cons. 2c e CEF 8 maggio 2002 (14.2002.18) cons. 1b; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 87 s. ad art. 82 LEF).
d) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio e in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit., 1989 pag. 331).
e) La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro: essa dev’essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 p. 3).
2. Dalla documentazione versata agli atti risulta che l’impegno dei committenti di versare alla consegna della casa il saldo di fr. 10'000.--, contenuto nel contratto di appalto di cui al doc. A, è stato superato dall’accordo di data 5 maggio 2004 (doc. D), nel quale i committenti si sono dichiarati debitori nei confronti della AO 1 di fr. 10'000.-- ed inoltre creditrice e debitori hanno convenuto che quanto ancora dovuto sarebbe stato saldato in rate mensili di fr. 500.-cadauna. In tale accordo le parti hanno omesso di stabilire quando la prima rata avrebbe dovuto essere versata dai debitori: per l’art. 75 CO quindi essa era esigibile dal momento della sottoscrizione dell’accordo, ossia dal 5 maggio 2004. Il doc. D costituisce pertanto, in linea di principio, valido titolo di rigetto dell’opposizione ex art. 82 LEF limitatamente a fr. 4'000.-- oltre accessori, corrispondenti a fr. 500.-- per le otto mensilità che avrebbero dovuto essere versate dalla sottoscrizione dell’accordo (maggio 2004) all’emissione del precetto esecutivo (dicembre 2004). Il doc. D non costituisce invece titolo di rigetto per l’importo di fr. 10'000.--, poiché nello stesso le parti non hanno previsto che l’omesso puntuale pagamento di una o più rate avrebbe comportato l’immediata esigibilità dell’intero credito.
2.1. Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons. 4; Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetrei-bung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 87 s. ad art. 82 LEF; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 82 ad art. 82; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 350, con rif.).
2.2. Nell’esecuzione basata su contratti bilaterali sinallagmatici in cui le parti sono tenute a prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore l’obbligo della prestazione anticipata, la scrivente Camera segue in materia di rigetto dell’opposizione la prassi di Basilea Campagna, condivisa dal Tribunale federale in STF 13 ottobre 1986, in: Rep. 1987, p. 150 s. cons. 3, secondo la quale l'eccezione di mancato adempimento della controprestazione rispettivamente di non corretto adempimento deve essere resa verosimile e non solo asserita (Rep. 1986 p. 112-113; Cometta, op. cit., p. 348; Stahelin, op. cit., n. 105 ad art. 82 LEF).
2.3. AP 1 ha sollevato l’eccezione di non corretto adempimento, sostenendo che l’opera presenterebbe dei difetti, che vi sarebbero dei lavori ancora da terminare e che sarebbero stati in parte utilizzati materiali di minor valore rispetto a quelli previsti. L’eccezione è proponibile e, se fondata, è idonea ad infirmare la pronuncia del rigetto dell’opposizione.
2.4. Dall’esame della perizia del dicembre 2004 dell’arch. __________ (doc. 3), allestita su incarico dei committenti, emerge l’esistenza di diverse differenze tra quanto previsto nel “descrittivo generale delle opere” e quanto eseguito dalla creditrice. La perizia documenta che le tapparelle, le porte interne, le finestre esterne e le tegole non rispettano pienamente quanto previsto. Attesta inoltre la mancata esecuzione di un’opera da lattoniere e di un paio di provvedimenti da elettricista, nonché difetti d’esecuzione all’armadio d’entrata della corrente elettrica e alle opere da gessatore (imperfezioni della zona atrio d’entrata). Orbene, su questa base si potrebbe fors’anche concludere che l’escusso abbia reso verosimile l’eccezione di non corretto adempimento del contratto. Sennonché, come emerge dal verbale (doc. B), la casa è stata consegnata ai committenti già il 16 dicembre 2003 e in tale occasione le parti hanno accertato l’esistenza di alcuni difetti. Ciò malgrado, dopo oltre quattro mesi dalla consegna, i committenti hanno sottoscritto l’accordo di data 5 maggio 2004 (doc. D), nel quale, con una dichiarazione di volontà chiara, esplicita, non equivoca e non discutibile si sono riconosciuti debitori nei confronti della AO 1 di fr. 10'000.--. Sottoscrivendo senza riserve il riconoscimento di debito dopo l’accertamento dei difetti, i committenti hanno così riconosciuto che i difetti accertati al momento della consegna della casa erano stati eliminati o non erano ritenuti tali da essere contrapposti al loro debito. Inoltre, dallo scritto 11 ottobre 2004 della AO 1 (doc. G) emerge che in quella data AP 1 e __________ hanno notificato alla procedente l’esistenza di ulteriori difetti dell’opera. Anche questi difetti, comunque, risultano essere stati eliminati, ritenuto che nessuno degli stessi figura più nella perizia 21 dicembre 2004 dell’arch. __________ (doc. 3). Né dev’essere dimenticato che questa perizia è stata allestita ad un anno dalla consegna della casa e che, dai documenti agli atti, risulta essere stata presentata alla procedente solo all’udienza di contraddittorio del 13 giugno 2005. Ritenuto che dalle argomentazioni dei committenti non emergono riscontri oggettivi atti a rendere verosimile l’eventuale impossibilità ad eseguire un’ordinaria verifica della casa all’atto della consegna, avvenuta il 16 dicembre 2003, così come non risultano riscontri oggettivi atti a rendere verosimile l’esistenza di difetti irriconoscibili con l’ordinaria verifica, la notifica dei difetti elencati nella perizia (doc. 3), avvenuta solo il 1. febbraio 2005 (doc. L), è manifestamente tardiva, così che l’eccezione sollevata dall’escusso, a conferma della sentenza impugnata, non può essere ammessa.
3. L'appello 30 giugno 2005 di AP 1, __________, per quanto qui esposto al considerando 2, dev’essere accolto parzialmente.
Tassa di giustizia e indennità seguono i rispettivi gradi di soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 e 2 LEF; 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF
pronuncia:
1. L'appello 30 giugno 2005 di AP 1, __________, è parzialmente accolto.
1.1. Di conseguenza la sentenza 13 giugno 2005 del Pretore del Distretto di __________, è così riformata:
"1. L'istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione del 17 gennaio 2005 promossa da AO 1, __________, contro AP 1, __________, è parzialmente accolta.
1.1. L’opposizione interposta da AP 1, __________, al precetto esecutivo n. __________ del 17/21 dicembre 2004 __________ è rigettata in via provvisoria per fr. 4’000.-- oltre interessi al 5% dal 5 agosto 2004.
2. La tassa di giustizia di fr. 100.--, da anticipare dalla parte istante, è a carico per 6/10 di AO 1 e per 4/10 di AP 1. AO 1 rifonderà a AP 1 fr. 40.-- per parte di indennità."
2. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.--, già anticipata dall’appellante, è a carico per 6/10 di AO 1 e per 4/10 di AP 1. AO 1 rifonderà a AP 1, __________, fr. 50.-- per parte di indennità.
3. Intimazione:
- avv. RA 2, __________;
- avv. RA 1, __________.
Comunicazione alla Pretura di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario