Incarto n. 14.2004.74
Lugano 19 agosto 2004 B/fp/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, vicepresidente, Chiesa e Giani
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 10 maggio 2004 presentata da
APPO1
Contro
APPE1
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 25 giugno 2004 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento di APPE1, __________, a far tempo da venerdì
25 giugno 2004 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da APPE1 che con atto
6 luglio 2004 ne postula l'annullamento;
rilevato che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
ritenuto in fatto e considerando in diritto
che con istanza 10 maggio 2004 la __________ ha chiesto il fallimento di APPE1 per fr. 2'265.95 oltre accessori e dedotti eventuali acconti;
che con ordinanza 12 maggio 2004 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha citato le parti all'udienza di contraddittorio del 9 giugno 2004 alle ore 09.30;
che con scritto 22 maggio 2004 APPE1 ha chiesto il rinvio dell'udienza dovendo comparire lo stesso giorno davanti al tribunale distrettuale di Zurigo;
che ordinanza 28 maggio 2004 la Pretore del Distretto di Lugano non ha ammesso la domanda di rinvio, ritenendola ingiustificata e incompatibile con le esigenze organizzative della Pretura;
che all'udienza di contraddittorio del 9 giugno 2004 nessuno è comparso;
che con decisione 25 giugno 2004 la Pretore ha dichiarato il fallimento di APPE1 a far tempo da venerdì 25 giugno 2004 alle ore 14.00.
che con appello 6 luglio 2004 APPE1 ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento rilevando di non essere stato presente all'udienza di contraddittorio del 9 giugno 2004 avendo dovuto lo stesso giorno comparire davanti al Tribunale Distrettuale di Zurigo, che inoltre la richiesta della Cassa malati è ingiusta, in quanto egli è stato in carcerazione preventiva a Winterthur dal 15 maggio 2001 al 15 settembre 2002, che i premi scaduti durante il periodo di carcerazione preventiva dovevano venire corrisposti dall'Ufficio del sostegno sociale di Bellinzona, mentre i premi anteriori e posteriori alla sua carcerazione sono sempre stati pagati e che la persona competente del citato ufficio gli ha assicurato che avrebbe provveduto ad accordarsi direttamente con la APPO1;
che la procedura di fallimento ex art. 166 ss. LEF è retta dagli art. 20 ss. LALEF (legge cantonale di applicazione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, del 12 marzo 1997 in: RL 3.5.1.1.), atteso che nei casi non previsti da quella legge e in assenza di norma specifica valgono le disposizioni del Codice di procedura civile (CPC, cfr. art. 25 LALEF);
che sulla possibilità di chiedere un rinvio dell'udienza di contraddittorio in seguito ad istanza di rigetto la LALEF è silente;
che il CPC dal canto suo prevede all'art. 136 che la parte o il suo patrocinatore può chiedere tempestivamente il rinvio dell'udienza se impedita per motivi gravi, in particolare - per quanto qui di rilievo - per comparsa avanti ad altro tribunale (cpv. 1) e che il giudice respinge l'istanza di rinvio se la ritiene non giustificata, intempestiva o incompatibile con le necessità del proseguimento del processo (cpv. 2);
che con la sua domanda di rinvio 22 maggio 2004 alla Pretura del Distretto di Lugano l'appellante ha indicato di essere citato lo stesso giorno 9 giugno 2004 per un'udienza in tribunale a Zurigo;
che ritenuto il motivo addotto con tempestività da APPE1, la Pretora avrebbe dovuto chiedergliene la prova, dovendo considerare che tale motivo rientra tra quelli ammessi dall'art. 136 CPC e che la motivazione verosimilmente non era di comodo;
che per l'art. 326 lett. a CPC la parte appellante può chiedere l'annullamento della sentenza e il rinvio della causa alla pretore per un nuovo giudizio se in suo pregiudizio siano stati fatti degli atti nulli (art. da 142 a 146 CPC);
che per l'art. 142 cpv. 1 lett. b CPC si ha nullità dell'atto procedurale se la parte contro la quale l'atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere, ritenuto che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d'ufficio;
che la citata norma procedurale di diritto cantonale altro non è se non la realizzazione del diritto di essere sentito dedotta dall'art. 29 cpv. 2 Cost. che è principio giurisprudenziale indiscusso (cfr. DTF 96 I 188 cons. 2b, 94 I 109 cons. 5 e 92 I 264; CEF 10.5.2000 in re R.T. c. C. T., CEF 27.11.1990 in re W.P.V.A. c. G. SA cons. 1, CEF 2.4.1987 in re B. c. I.L. cons. 3) e che tale diritto è di natura essenzialmente formale;
che di conseguenza la sua violazione determina l'annullamento della decisione impugnata, a meno che l'appellante, che non è stato sentito avanti il primo giudice, abbia la possibilità di esprimersi in seconda sede e che l'autorità d'appello non sia limitata nel suo potere di cognizione (DTF 96 I 188, 94 I 108 cons. 3, 93 I 656, 87 I 340 e 76 I 47);
che secondo l'art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione e che le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza;
che fatti nuovi, intervenuti anteriormente alla decisione di prima sede (unechte Noven), possono essere fatti valere materialmente dalle parti illimitatamente entro il termine d'appello (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 19 ad art. 174);
che di conseguenza non vi è violazione del diritto di essere sentito, ritenuto che le motivazioni presentate da APPE1, la prima volta in sede d'appello, possono essere prese in considerazione in questa stessa sede;
che secondo l'appellante il credito in esame avrebbe dovuto essere pagato dall'Ufficio del sostegno sociale, trattandosi di premi scaduti durante la sua carcerazione, mentre egli ha sempre pagato i premi precedenti e anteriori il periodo della sua detenzione;
che dal PE rispettivamente dalla comminatoria di fallimento in oggetto si evince che la pretesa posta in esecuzione concerne un attestato di carenza di beni emesso il 12 febbraio 2001 dall'UE di Lugano per premi della cassa malati concernenti il periodo dal 1° aprile al 30 giugno 1999 e pertanto per premi anteriori alla carcerazione dell'appellante;
che APPE1 non ha però provato con documenti di avere estinto questo suo debito anteriormente alla dichiarazione di fallimento, per cui l'art. 174 cpv. 1 LEF non può essere applicato e di conseguenza il fallimento va confermato;
che l'appello 6 luglio 2004 di APPE1 va pertanto respinto;
che la tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF), mentre non si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 LEF
pronuncia: 1. L'appello 6 luglio 2004 di __________, __________, è respinto.
1.1. Di conseguenza è confermato il fallimento di APPE1, pronunciato
venerdì 25 giugno 2004 alle ore 14.00.
2. La tassa di giustizia di fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico di __________. Non si assegnano indennità.
3. Intimazione a:
- RAPP1, __________;
- RAPP2;
- Ufficio esecuzione di Lugano;
- Ufficio fallimenti di Lugano;
- Ufficio dei registri di Lugano.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
Il vicepresidente La segretaria
Terzi implicati
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T erzi implicati