Incarto n. 14.2004.19
Lugano 22 marzo 2004 EC/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura fallimentare dipendente dall’istanza 17 novembre 2003 promossa da
AO1
contro
AP1
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 30 gennaio 2004 ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di __________, a far tempo da venerdì, 30 gennaio 2004 alle ore 14.00.
2./3./4. omissis”
Sentenza dedotta in appello da __________ che con atto 18 febbraio 2004 ne ha postulato l’annullamento;
richiamato il decreto vicepresidenziale 23 febbraio 2004 di concessione dell’effetto sospensivo parziale;
rilevati gli estremi per procedere ex art. 313bis CPC, applicabile alla presente fattispecie ex art. 25 LALEF;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Nell’ambito dell’esecuzione n__________, con istanza 17 novembre 2003 __________ SA ha chiesto il fallimento di __________ per fr. 591.30 oltre accessori.
B. Con pronunciato del 30 gennaio 2004 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 4, ha pronunciato il fallimento di __________ a far tempo dal 30 gennaio 2004 alle ore 14.00.
C. Con atto d’appello 18 febbraio 2004 __________ ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento, atteso che:
- “la mia situazione debitoria all’Ufficio esecuzioni presenta circa fr. 10'000.-- di debiti”;
- “diverse esecuzioni sono state da me saldate ma non sono state cancellate dal mio estratto e segnatamente:
-- esecuzione n. __________, __________ di fr. 338.50 oltre accessori;
-- esecuzione n. __________, __________ di fr. 481.-- oltre accessori;
-- esecuzione n. __________, __________, di fr. 1'796.20;
-- esecuzione n. __________, __________, di fr. 1'209.70;
-- esecuzione n. __________, __________, di fr. 7'602.60”;
- i crediti a fondamento delle esecuzioni n. __________, __________ e __________ sono stati contestati, in quanto privi di fondamento;
- “con la Cassa cantonale di Bellinzona è in fase di allestimento un conteggio finale ed una proposta di rientro mensile sino al completo pagamento”;
- “per quanto concerne il pagamento dei premi cassa malati procederò nelle prossime settimane al pagamento”;
- “sono inoltre proprietario della particella n. __________ di __________ in comproprietà con mia madre del valore di stima di fr. 455'860.--, con un debito solidale e complessivo di fr. 260'000.--. Ho contattato la banca creditrice per un aumento dell’ipoteca di circa fr. 15'000.--, così da poter definitivamente liquidare la mia pendenza”;
- “l’esecuzione n. __________ che ha causato la pronuncia del mio fallimento, è stata regolata all’Ufficio esecuzioni di Lugano in data 4 febbraio 2004 e quindi prima di aver ricevuto l’impugnata decisione”.
A sostegno delle proprie argomentazioni l’appellante ha prodotto la ricevuta postale 4 febbraio 2004, dalla quale emerge l’avvenuto pagamento dell’importo dedotto in esecuzione e che ha portato alla pronuncia del fallimento.
Egli ha inoltre prodotto cinque ricevute attestanti avvenuti pagamenti nell’ambito delle esecuzioni n. __________, n. __________, n. __________, n. __________ e n. __________.
Considerato
in diritto:
1. Giusta l'art. 172 n. 3 LEF il giudice rigetta la domanda di fallimento quando il debitore provi con documenti che il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto.
Per l'art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. Nel caso di specie __________ ha saldato l’esecuzione n. __________ il 4 febbraio 2004, come risulta dalla relativa ricevuta postale, ossia posteriormente alla dichiarazione di fallimento.
Il fallimento non può dunque essere annullato ex art. 174 cpv. 1 LEF, anche se il ricorrente ha ritirato la raccomandata contenente la decisione della Pretore posteriormente al pagamento dell’esecuzione che lo ha portato al fallimento. Decisivo è infatti il momento della pronuncia della declaratoria di decozione.
2. Ex art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
a. il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
b. l’importo dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
c. il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
3. L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1–3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non esser in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l’insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud Die Konkurseröffnung und ihr Aufschub bei der Aktiengesellschaft, 2. ed., Zurigo 1986, n. 25–26 ad art. 174 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs– und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Bronimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht– und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
4. In prima sede il fallimento di __________ è stato decretato per il mancato pagamento nei confronti della __________ SA dell’importo di fr. 591.30 oltre accessori. In sede di appello è stato accertato che il debitore ha proceduto a estinguere il predetto importo con il versamento del 4 febbraio 2004. In concreto è dunque adempiuto il requisito del pagamento di cui all'art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.
Per quel che concerne il presupposto della solvibilità va rilevato che dall’estratto delle esecuzioni di __________ datato 17 marzo 2004 emerge che l'appellante è in una situazione finanziaria precaria, essendo contro lo stesso pendenti ben 20 esecuzioni, la prima risalente al 20 marzo 2000 e di cui __________ documenta di aver provveduto ad effettuare dei pagamenti relativamente a sole 5 procedure esecutive. Di queste esecuzioni quattro sono già giunte allo stadio del pignoramento, quattro della comminatoria di fallimento e una della domanda di prosecuzione. Gli importi ancora in esecuzione variano da fr. 67.50 a fr. 3'599.85. Orbene il numero delle esecuzioni pendenti, undici delle stesse promosse nel corso del 2003 e quattro nel periodo sino al 15 marzo 2004 indicano che le difficoltà finanziarie dell'appellante non sono passeggere. Pure il fatto che il debitore non sia in grado di pagare anche importi modesti indica insolvibilità. Sulla base di questi riscontri oggettivi non può quindi essere ritenuto che l'appellante sia solvibile, che sia in grado di tacitare i suoi creditori e di pagare importi anche modesti e nemmeno che si trovi in una situazione di insolvibilità solo passeggera, ritenuto anche che l’asserzione del ricorrente secondo cui sarebbe comproprietario in ragione di un mezzo di una particella stimata a fr. 455'860.-- e gravata da un debito ipotecario effettivo di fr. 260'000.-- è rimasta allo stadio di puro parlato senza alcun valido supporto probatorio, mancando qualsivoglia indicazione dell'aggravio ipotecario.
5. L’appello 18 febbraio 2004 di __________, è quindi respinto.
Di conseguenza, essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.
L’esito dell’appello permette di prescindere dalla notifica degli atti di appello alla controparte per le osservazioni (cfr. art. 313 bis CPC).
Viste le peculiarità del caso di specie si prescinde dal prelevare la tassa di giustizia e dall’assegnare indennità.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 172 n. 3, 174 cpv. 1 e 2 LEF
pronuncia:
1. L’appello 18 febbraio 2004 di __________, è respinto.
1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di __________, a far tempo da
martedì 23 marzo 2004 alle ore 10:00.
2. Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità.
3. Intimazione a:
– __________,
– __________ SA, __________;
– Ufficio esecuzione di Lugano;
– Ufficio fallimenti di Lugano;
– Ufficio dei registri di Lugano;
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario