Incarto n. 14.2004.16
Lugano 2 giugno 2004 CJ/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa
segretario:
Jaques
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (inc. EF.2003.1759) promossa con istanza 24 novembre 2003 da
AO1 rappr. dall' RA2
contro
AP1 rappr. dall' RA1 __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________
dell'Ufficio esecuzione di Lugano per l'importo di fr. 16'540,95 oltre interessi e spese;
vista la decisione 10 febbraio 2004 della Segretaria assessore della Pretura di Lugano,
Sezione 5, che ha accolto la domanda di restituzione in intero presentata dalla parte
istante, citando le parti per una nuova udienza di discussione per il martedì 24 febbraio
2004;
atteso che la convenuta si è aggravata contro tale decisione, concludendo per la
reiezione dell'istanza di restituzione, e ha chiesto la ricusazione della Pretore e della
Segretaria assessore;
viste le osservazioni 26 marzo della procedente;
richiamata l'ordinanza 20 febbraio 2004 del Vicepresidente di questa Camera, che ha
concesso l'effetto sospensivo;
ritenuto in fatto e considerando in diritto:
che secondo l'art. 30 cpv. 1., 2. e 3. periodo CPC (applicabile alle procedure sommarie di diritto esecutivo per il rinvio dell'art. 25 LALEF), la cognizione dei motivi di ricusazione e di esclusione del Pretore spetta alla Camera civile del Tribunale d'appello, quella del segretario al giudice da cui dipende;
che nel caso concreto, la ricusazione della Pretore va decisa dalla Camera civile del Tribunale d'appello, la cui competenza è indipendente dal tipo di procedura adottata per la causa di merito (cfr. II CCA 24.5.1996 N: c/ N. e II CCA 26.5.1993 B. c/ C. Banca S.A. citate in Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, n. 3 ad art. 30), mentre quella della Segretaria assessore è di competenza della Pretore di Lugano, Sezione 5, qualora la sua ricusa non venga confermata, al Pretore viciniore nel caso contrario (cfr. II CCA 27.5.1997, citata in Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 1 ad art. 30, con una nota [n. 139] critica 139 a p. 118);
che in ogni ipotesi non è data alcuna competenza della Camera di esecuzione e fallimenti per questa questione;
che l'istanza di ricusazione è pertanto irricevibile;
che essa va trasmessa alla II Camera civile del Tribunale d'appello per competenza (art. 126 CPC);
che la restituzione in intero è inammissibile nelle procedure sommarie di diritto esecutivo (CEF 5 febbraio 1999 [14.98.85], citata in Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 5 ad art. 137; CEF 6 novembre 2003 [14.03.36]);
che tuttavia, nel caso concreto, l'udienza andava comunque nuovamente fissata, siccome altrimenti la sentenza emessa senza che sia stato concesso ad una delle parti il diritto effettivo di essere sentito sarebbe stata nulla ex art. 142 cpv. 1 lett. b CPC (per il rinvio dell'art. 25 LALEF) (cfr. CEF 29 maggio 2000 [14.2000.59]);
che infatti seppure in ritardo, la parte che si presenta prima della fine dell'udienza deve essere ammessa a parteciparvi;
che il dispositivo n. 3 del decreto impugnato non può però essere mantenuto siccome la data fissata per la nuova udienza è già trascorsa;
che la decisione impugnata è divenuta priva di oggetto;
che dopo l'evasione dell'istanza di ricusa, il giudice competente fisserà nuovamente l'udienza di discussione;
che le spese e le indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 30, 137 ss, 126, 142 CPC; 25 LALEF; 48, 49, 61 e 62 OTLEF;
pronuncia: 1. L'istanza di ricusazione della Pretore e della Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, è irricevibile. Essa viene trasmessa per competenza alla Seconda Camera civile del Tribunale d'appello.
2. L’appello 18 febbraio 2004 di AP1, __________, è evaso nel senso dei considerandi.
3. La tassa di giustizia di fr. 300.--, già anticipata dall’appellante, rimane a suo carico per fr. 250.--, mentre è posta a carico di AO1 per fr. 50.--. AP1 rifonderà a quest'ultima fr. 200.-- per parte di indennità.
4. Intimazione a:
– avv. __________ RA1, __________;
– avv. RA2, Bellinzona.
Comunicazione
– Seconda Camera civile del Tribunale d'appello;
– Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario