Incarto n. 14.2003.62
Lugano 16 dicembre 2003 B/fc/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 9 aprile 2003 da
__________ __________
contro
__________ __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ dell'UE di __________ del 13/18 marzo 2003;
sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di __________ con sentenza 9 luglio 2003 ha così deciso:
"1. L'istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia in fr. 270.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a
suo carico, con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 1'000.-- a titolo di indennità."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dal procedente che con atto
18 luglio 2003 postula l'accoglimento dell'istanza, con protesta di spese e ripetibili;
con osservazioni 13 agosto 2003 la parte appellata si è opposta al gravame, protestate
spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto: A. Con PE n. __________del 13/18 marzo 2003 dell'UE di __________ __________ ha escusso __________ per fr. 54'000.-- oltre interessi al 5% dal 31 luglio 2002, fr. 40'000.-- oltre interessi al 5% dal 31 dicembre 2002 e fr. 200.--, indicando quale titolo di credito: "1/2) 17.04.2002 contratto di compravendita di azioni a saldo fr. 94'000.--; 2) Spese amministrative." Interposta tempestiva opposizione dall'escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. Il 17 aprile 2002 __________, in qualità di venditore, __________, __________ e __________, in qualità di acquirenti, hanno acquistato l'intero pacchetto azionario della società __________ con sede a __________.
Il procedente fonda la sua pretesa sul contratto di compravendita di 18 azioni della __________ concluso con __________ il 17 aprile 2002 (doc. _), in cui nella clausola V. è stato stipulato che il pagamento del prezzo di vendita, di complessivi fr. 144'000.--, doveva venire effettuato con un versamento di fr. 48'000.-- entro 5 giorni dalla firma del contratto, fr. 56'000.-- entro il 31 luglio 2002 e fr. 40'000.-- entro il 31 dicembre 2002 dietro consegna delle relative azioni.
C. All'udienza di contraddittorio il procedente ha precisato che gli interessi sono richiesti come indicato sul precetto esecutivo.
Con la sua risposta l'escusso ha rilevato che il prezzo di vendita delle azioni di complessivi fr. 144'000.--, ossia fr. 8'000.-- per ogni azione di nominali fr. 2'000.--, è stato determinato sulla base delle risultanze contabili al 31 dicembre 2001 (cfr. conto annuale 2001 certificato, doc. _), ritenuto che il contratto prevede tra l'altro la garanzia del venditore secondo cui "le informazioni riportate nei libri contabili di cui l'acquirente dichiara di aver preso visione sono complete e veritiere" (doc. _). __________ ha poi asserito che il venditore __________ ha preteso che il contratto espletasse i propri effetti retroattivamente dal 1. gennaio 2002, esigendo pure di poter rimanere amministratore unico e dipendente fino al 31 maggio 2002. Come attestato dal doc. _ egli ha versato al procedente un acconto di fr. 50'000.--. Le azioni non gli sono mai state consegnate e sono attualmente ancora depositate a __________ presso lo studio dell'avv. __________. L'escusso ha poi rilevato che dal 1. giugno 2002 gli acquirenti hanno assunto l'effettiva gestione della __________. Qualche mese dopo essere entrati in possesso dell'intera documentazione contabile essi hanno potuto rendersi conto delle numerose incongruità esistenti, per cui hanno immediatamente incaricato la società di revisione __________ di procedere ad alcune verifiche preliminari. Con scritti 18 settembre 2002 (doc. _) risp. 25 ottobre 2002 (doc. _) __________ ha dapprima segnalato l'esistenza di gravi irregolarità contabili, comprovando poi le contestazioni relative alle singole poste di bilancio. In seguito __________ ha allestito un dettagliato rapporto di revisione, trasmesso a controparte il 20 giugno 2003 (doc. _), da cui è emersa la sottovalutazione del fondo svalutazione crediti, la sopravvalutazione del totale dei lavori in corso, la necessità di apportare aggiustamenti alla voce passività. Il rapporto peritale ha poi evidenziato numerose altre imprecisioni nelle registrazioni contabili, il che denota una confusa gestione dei pagamenti tra le diverse società facenti capo a __________ o, ossia la __________, la __________ e la __________. Secondo l'escusso l'operato di __________ potrebbe inoltre generare ulteriori passività dal punto di vista fiscale. Egli ha rilevato come l'agire di __________ configuri gli estremi del dolo ex art. 28 CO ed in ogni caso dell'errore essenziale ex art. 23 e 24 cpv. 1 cifra 4 CO, per cui il contratto doc. _ non può costituire valido titolo di rigetto provvisorio ex art. 82 LEF. Per quel che riguarda il doc. _, prodotto da controparte, l'escusso ha contestato la validità dello scarico ivi contenuto al punto 2, atteso che questo documento riguarda l'assemblea generale straordinaria della __________ tenutasi l'8 maggio 2002, mentre gli acquirenti delle azioni della __________ hanno ricevuto copia dell'intera documentazione contabile riguardante i conti al 31 dicembre 2001 solo nel giugno 2002.
Replicando il procedente ha sostenuto che le eccezioni sollevate dall'escusso vanno fatte valere nella procedura ordinaria, trattandosi non solo di allegazioni di parte, ma anche di allegazioni troppo tecniche e pertanto inadatte ad infirmare immediatamente il titolo di rigetto prodotto.
Con la duplica l'escusso ha confermato l'attendibilità del rapporto di revisione allestito dalla __________ nella persona di __________, esperto contabile federale e perito giudiziario, nel rispetto delle norme della categoria professionale svizzera e dopo attenta analisi della pertinente documentazione contabile.
D. Con sentenza 9 luglio 2003 la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di __________ ha respinto l'istanza non ritenendo il contratto di compravendita doc. _ valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF, avendo l'escusso reso verosimile l'eccepito mancato rispetto da parte del procedente dell'impegno assunto (doc. _ ad IV garanzia), secondo cui " le informazioni riportate nei libri contabili sono complete e veritiere". La prima giudice ha rilevato che l'escusso ha prodotto una perizia contabile di parte, eseguita dalla __________, che ha evidenziato la non corretta stima del fondo di svalutazione, la sopravvalutazione del totale dei lavori in corso, la necessità di aggiustamenti alla voce passività, oltre ad altre irregolarità gestionali (doc. _). In prima sede sono poi stati considerati gli scritti 18 settembre 2002 risp. 25 ottobre 2002 risp. 11 febbraio 2003 inviati dalla __________ al procedente, risp. alla __________ e al rappresentante legale del procedente (doc. _). La prima giudice non ha di conseguenza ritenuto necessario considerare le eccezioni di dolo risp. di errore essenziale sollevate dall'escusso.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato il procedente confermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F. Con le sue osservazioni la parte appellata si è pure confermata nelle sue argomentazioni di prima sede.
Considerato
in diritto: 1. Nell'incarto in oggetto trasmesso dalla Pretura si trova solo una copia, e non l'originale, del verbale dell'udienza di contraddittorio. Inoltre in questa copia manca il memoriale di risposta prodotto dalla parte escussa. Gli atti mancanti sono stati ricostruiti sulla base dei verbali di udienza trasmessi a questa Camera dalle parti, i quali risultano identici.
2. Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
3. Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (Flavio Cometta, il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 331).
4.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, op. cit., p. 338 con riferimenti).
b) Il contratto di compravendita costituisce riconoscimento di debito per il pagamento del prezzo, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti (cfr. CEF 13 aprile 1995, 14.95.105, cons. 4; pure Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zurigo 2000, p. 352 s.):
- vi è contratto di compravendita (con gli essentialia negotii) sottoscritto dal compratore;
- è stata fornita la prova documentale dell'avvenuta consegna o della messa a disposizione del bene compravenduto (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 71 I e 72);
- il prezzo è esigibile nel momento in cui è stata presentata la domanda di esecuzione (Panchaud/Caprez, op. cit. § 71 I e § 14).
c) Nel caso di specie il procedente fonda la sua pretesa su un contratto di compravendita di 18 azioni nominative della __________ di nominali fr. 2'000.--, stipulato dalle parti il 17 aprile 2002, in cui il prezzo e le modalità di pagamento sono state concordate come segue:
"……….
IV. Prezzo di vendita
In riferimento alle risultanze contabili aggiornate, di cui l'acquirente dichiara di aver preso ampia conoscenza, il prezzo di vendita liberamente fissato dalle parti ammonta a fr. 8'000.-- (franchi ottomila) per ogni azione di nominali fr. 2'000.-- liberata nella misura del 50%, quindi in fr. 144'000.-- (franchi centoquarantaquattromila) per le 18 azioni oggetto del presente contratto.
V. Termini di pagamento
Il pagamento del prezzo fissato avverrà nel seguente modo:
Fr. 48'000.-- (franchi quarantottomila ) entro 5 giorni dalla firma del presente contratto mediante versamento sul c.c.p. Nr. __________intestato a __________ dietro consegna di n. 6 azioni della __________ oppure certificato azionario di pari valore, fr. 56'000.-- (franchi cinquantaseimila) entro il 31.07.2002 e dietro consegna di n. 7 azioni della __________ oppure certificato azionario di pari valore. Fr. 40'000.-- (franchi quarantamila) entro il 31.1.2.2002 e dietro consegna di n. 5 azioni della __________ oppure certificato azionario di pari valore.
VI. Garanzia
Conseguenze per il non rispetto dei termini di pagamento
In caso di non rispetto da parte dell'acquirente dei termini di pagamento concordati e sopradescritti, egli dovrà al venditore un interesse di mora pari al 5% annuo calcolato a scadenze trimestrali. Gli interessi inizieranno a decorrere dalla data di scadenza delle singole obbligazioni. La firma apposta in calce al presente contratto vale per l'acquirente quale formale riconoscimento del tasso di interesse e dell'eventuale messa in mora.
VI.
Il venditore garantisce che le informazioni riportate nei libri contabili di cui l'acquirente dichiara di aver preso visione sono complete e veritiere. Salvo le obbligazioni ivi riportate non sono state contratte dalla società altre obbligazioni a termine o no, condizionate o no. Le posizioni di bilancio "Macchinari e attrezzi" e "Autoveicoli" sono composte dall'inventario allegato al presente contratto che verrà firmato dalle parti e ne costituirà parte integrante.
……………"
Orbene il contratto di compravendita doc. _ è stato sottoscritto dall'acquirente __________. Le azioni sono in deposito presso l'avv. __________, come risulta dal verbale dell'assemblea generale straordinaria degli azionisti dell'8 maggio 2002 (doc. _ punto 3), che ne prevede la liberazione a favore degli acquirenti con l'integrale pagamento del prezzo pattuito al punto V del contratto di compravendita. Il prezzo di acquisto era ampiamente esigibile al momento in cui è stata presentata la domanda di esecuzione, il PE essendo stato emesso il 13 marzo 2003, mentre l'ultima rata era esigibile al 31 dicembre 2002. Pertanto in via di principio il contratto di compravendita doc. _ costituisce valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione ex art. 82 LEF
4.
a) Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons. 4; Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 87 s. ad art. 82 LEF; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 82 ad art. 82; Stücheli, op. cit., p. 350, con rif.).
b) Nell'esecuzione basata su contratti bilaterali sinallagmatici in cui le parti sono tenute a prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore l'obbligo della prestazione anticipata, la scrivente Camera ha adottato in materia di rigetto dell'opposizione la prassi di Basilea Campagna, secondo la quale il rigetto deve essere concesso a meno che l'escusso renda almeno credibile l'eccezione di inadempimento (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 348 con riferimenti; cfr. pure II CC TF del 13 ottobre 1986, in Rep 1987, p. 149 ss., cons. 3; OG BL, mp 1989, 31; LGVE 1993 I 44; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, n. 84 ad § 19; Gilliéron, op. cit., n. 45 ad art. 82).).
c) Un contratto di compravendita sottoscritto dall'acquirente costituisce valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione per il prezzo pattuito, nel caso in cui l'acquirente non afferma, che l'oggetto dell'acquisto non è stato oppure non è stato regolarmente consegnato, quando questa affermazione è evidentemente senza fondamento oppure viene confutata immediatamente dal venditore. In caso di difetti l'acquirente deve rendere verosimile, di avere notificato i difetti tempestivamente (Staehelin, op. cit. n. 113 ad art. 82 )
d) L'escusso deve rendere verosimili eccezioni che impediscono il determinarsi di un valido riconoscimento di debito. In linea di conto entrano vizi del consenso quale l'errore essenziale oppure il dolo (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 346)
e) L'escusso ha sostenuto di avere constatato, dopo l'assunzione il 1. giugno 2002 con __________ e __________ dell'effettiva gestione della __________, che la reale situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società non corrispondeva assolutamente a quanto era stato presentato in sede di trattative e, soprattutto, a quanto è stato certificato nel conto annuale al 31 dicembre 2001 e garantito alla clausola 6 (garanzia) del contratto di compravendita doc. _. __________ ha segnalato al procedente, tramite la società di revisione __________, l'esistenza di gravi irregolarità contabili dapprima con scritto 18 settembre 2002 (doc. _), per poi sollevare contestazioni relative alle singole poste di bilancio con scritto 25 ottobre 2002 (doc. _). In seguito ha fatto allestire, sempre dalla __________, un dettagliato rapporto di revisione 4 giugno 2003 (doc. _), trasmesso a __________ il 20 giugno 2003. L'escusso ha sintetizzato la voluminosa perizia eseguita dalla __________ come segue:
- il fondo svalutazione crediti è stato sottovalutato di fr. 24'495.-- (doc. _ p. 6);
il valore totale dei lavori in corso al 31.12.2001 è stato sopravvalutato di fr. 304'476.-- (doc. _ p. 12)
- l'analisi delle passività ha evidenziato la necessità di apportare aggiustamenti per un importo totale di ca. fr. 50'000.--, relativi a ca. fr. 20'000.-- di ferie maturate e non godute del personale impiegato della società (doc. _ allegato XV) e a fr. 30'000.-- per lavori di garanzia (doc. _ p. 15).
__________ ha poi rilevato che il rapporto peritale ha evidenziato numerose altre imprecisioni nelle registrazioni contabili, chiaro sintomo di una confusa gestione dei pagamenti tra le diverse società facenti capo a __________. Questi, successivamente alla data del bilancio e fino al giorno in cui è rimasto amministratore unico della __________, ossia fino al 31 maggio 2002, avrebbe operato spostamenti di attività della __________ e relativi ricavi nella __________ (doc. _ p. 14), avrebbe anche utilizzato personale della __________ per un importo che ammonta almeno a fr. 125'000.-- su cantieri che facevano capo alla __________, senza tuttavia rifatturare le prestazioni della __________ (doc. _ p. 14 e 13). L'operato di __________, è stato poi asserito, potrebbe generare ulteriori passività dal punto di vista fiscale. L'escusso ha pertanto, in seguito a pretese gravi irregolarità contabili che avrebbero influito sulla valutazione delle azioni della __________, fatto valere carenze nella determinazione di un valido riconoscimento di debito.
Il procedente ha dal canto suo contestato le eccezioni sollevate dall'escusso, ritenendole allegazioni non solo di parte ma anche troppo tecniche, per cui inadatte ad infirmare immediatamente il titolo di rigetto prodotto.
Orbene nell'ambito di questa procedura sommaria di rigetto dell'opposizione, le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono sussistere riscontri oggettivi. Le eccezioni sollevate dall'escusso, con cui egli fa valere errore essenziale ex art. 24 cpv. 1 cifra 4 CO risp. dolo ex art. 28 CO, si fondano, oltre che sugli scritti della __________ 18 settembre 2002, 25 ottobre 2002 e 11 febbraio 2003 (doc. _), in particolare sulla perizia 4 giugno 2003 (doc. _). Questo documento, allestito dalla __________ su mandato dell'escusso, rappresenta però una perizia di parte che non può costituire un sufficiente riscontro oggettivo a prescindere dal fatto che si tratta di valutazioni di impossibile riscontro puntuale e immediato. Infatti la citata perizia, su cui l'escusso fonda le pretese irregolarità contabili dovute a sottovalutazioni risp. a sopravvalutazioni, gli asseriti mancati aggiustamenti così come le problematiche fiscali, è non solo estremamente voluminosa, ma anche complessa ed articolata e pertanto inadatta ad essere esaminata nell'ambito di questa procedura che non consente un'indagine approfondita, ma richiede la verosimiglianza immediata delle allegazioni sollevate.
Le eccezioni fatte valere dall'acquirente __________ non possono quindi essere accolte in questa sede. Il contratto di compravendita doc. _ costituisce di conseguenza valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione ex art. 82 LEF per fr. 54'000.-oltre interessi al 5% dal 31 luglio 2002 e fr. 40'000.-oltre interessi al 5% dal 31 dicembre 2002, mentre per le spese amministrative di fr. 200.-- non vi è riconoscimento di debito. L'istanza di __________ va quindi parzialmente accolta. In tal senso va riformata la sentenza pretorile.
5. L'appello 18 luglio 2003 di __________ va di conseguenza parzialmente accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la pressoché completa soccombenza dell'escusso (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l'art. 82 LEF
pronuncia:
I. L'appello 18 luglio 2003 di __________ è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 9 luglio 2003 della Segretaria assessore della Pretura del Distretto di __________ è così riformata:
"1. L'istanza 9 aprile 2003 di __________ è parzialmente accolta.
Di conseguenza l'opposizione interposta da __________ al PE n. __________del 13/18 marzo 2003 dell'UE di __________ è rigettata in via provvisoria per fr. 54'000.-- oltre interessi al 5% dal 31 luglio 2002 e fr. 40'000.-- oltre interessi al 5% dal 31 dicembre 2002.
2. La tassa di giustizia di fr. 270.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico di __________, il quale rifonderà a __________ fr. 1'000.-- a titolo di indennità."
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 400.--, già anticipata dall'appellante, è posta a carico di __________, il quale rifonderà a __________ fr. 1'000.-- a titolo di indennità.
III. Intimazione:
- avv. __________;
- avv. __________,
Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria