Incarto n. 14.2002.92
Lugano 18 novembre 2002 B/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 11 luglio 2002 presentata da
__________
contro
__________
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 25 settembre 2002 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento di __________, a far tempo da mercoledì __________
alle ore 14.00
2./3./4. Omissis."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 4 ottobre
2002 ne postula l'annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 10/11 ottobre 2002 all'appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. Con istanza 11 luglio 2002 la __________ ha chiesto il fallimento di __________ per fr. 7'604.20 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B. All'udienza di contraddittorio dell'11 settembre 2002 la debitrice non è comparsa.
C. Con decisione 25 settembre 2002 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha pronunciato il fallimento di __________ a far tempo dal __________.
D. Con atto d'appello 4 ottobre 2002 la __________ ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento sostenendo di avere pagato il 3 ottobre 2002 fr. 8'144.40, per cui l'importo posto in esecuzione unitamente agli interessi e alle spese esecutive è stato estinto (doc. B 1). In merito alla sua solvibilità l'appellante ha prodotto un estratto delle esecuzioni, da cui risultano, oltre all'esecuzione in esame, 8 ulteriori procedure esecutive per un importo complessivo di fr. 27'194.25 (doc. C) e 8 ricevute 3 ottobre 2002 dell'UE di Lugano (doc. da B2 a B9) relative al pagamento di queste esecuzioni.
Considerato
In diritto:
1.a) Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo
1. il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2. l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3. il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c) Dalla ricevuta 3 ottobre 2002 dell'UE di Lugano si evince che la debitrice con il versamento di fr. 8'144.40 ha saldato l'esecuzione in oggetto n. __________, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto dall'art. 174 LEF cpv. 2 n. 1 LEF.
Per quel che concerne il presupposto della solvibilità va rilevato che le ulteriori 8 esecuzioni promosse contro la __________ sono state pure saldate con versamenti all'UE di Lugano (cfr. ricevute doc. da B2 a B9). Sulla base di questi documenti può pertanto essere ritenuto che la __________ non si trova in uno stato d'illiquidità e che è in grado di far fronte ai suoi impegni, per cui anche il presupposto della solvibilità appare come reso sufficientemente verosimile.
Risultando quindi adempiuti i presupposti di cui all'art. 174 cpv. 2 LEF la dichiarazione di fallimento pronunciata dalla prima giudice può venire annullata.
2. L'appello 4 ottobre 2002 di __________ va quindi accolto.
La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante, il pagamento del credito dedotto in esecuzione essendo avvenuto dopo il pronunciato pretorile (art. 49 OTLEF).
Non si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Le spese dell'Ufficio fallimenti sono caricate all'appellante.
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
I. L'appello 4 ottobre 2002 di __________, è accolto.
"1. La dichiarazione di fallimento 25 settembre 2002 pronunciata dalla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, inc. FA.2002.00622 nei confronti di __________, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di __________.
3. Le spese dell'Ufficio dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico di __________."
II. La tassa di giustizia del presente giudizio in fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico di __________.
III. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il Presidente La segretaria