Incarto n. 14.2002.00023 14.2002.00024
Lugano 12 giugno 2002 CJ/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile di cui all’inc. OS.2001.12 della Pretura di Lugano, Sezione 5, a dipendenza dell'istanza di sequestro del 24 luglio 2001 di
__________
contro
__________
e dell'opposizione, con domanda di prestazione di garanzia ex art. 273 LEF del 25 settembre 2001, formulata il 9 agosto 2001 da
__________
al decreto di sequestro 2 agosto 2001 emanato dalla Pretore di Lugano, Sezione 5;
opposizione accolta dalla stessa Pretore, che con decisione 6 marzo 2002 ha così statuito:
“1. L’opposizione è ammessa e di conseguenza il sequestro no __________ decretato da questa Pretura su istanza 24/27 luglio 2001 della signora __________ è annullato.
2. L’istanza 25 settembre 2001 di prestazione di una garanzia di fr. 2’000'000.-- presentata da __________ è respinta.
3. La tassa di giustizia e le spese per complessivi fr. 450.-- sono poste a carico di __________ con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 4'800.-- a titolo di indennità.
4. omissis.”
decisione impugnata sia da __________, che con appello 18 marzo 2002 (inc. 14.2002.23) chiede venga giudicato:
“1. L’appello è accolto e di conseguenza la decisione impugnata è riformata nel senso che a __________ è imposto di versare entro 15 giorni presso la cancelleria della pretura la somma di fr. 2'000'000.-- a garanzia del sequestro __________.
2. Protestate spese e ripetibili di prima e seconda istanza.”
sia da __________, che con appello 18 marzo 2002 (inc. 14.2002.24) chiede venga giudicato:
“1. Il ricorso è accolto.
§ La decisione della Pretura del distretto di Lugano sezione 5 (inc. OS.2001.00012) è annullata.
2. È confermato il sequestro N. __________.
3. Protestate spese e ripetibili.”
Viste le osservazioni 19 aprile 2002 di __________ al primo appello e 22 aprile 2002 di __________ al secondo appello.
Ritenuto
in fatto:
A. Il 9 aprile 1993, il Pretore del Distretto di Lugano ha decretato, su istanza di __________, il sequestro (n. __________) presso la __________ degli attivi appartenenti a __________ e di __________. Il credito fatto valere dalla sequestrante ammontava a fr. 1'477'012,22 ed era fondato su un’asserita inadempienza contrattuale, risp. su un atto illecito. Sempre su istanza di __________, lo stesso Pretore ha decretato il 17 maggio 1993 un secondo sequestro per un credito di fr. 5'394'000.-- derivante pure da inadempienza contrattuale, eventualmente da atto illecito, nonché da provvigioni di US$ 4.-per ogni tonnellata su 930'000 tonnellate di prodotti petroliferi commercializzati.
B. Con petizione 14 giugno 1993, a valere quale convalida dei sequestri ottenuti, __________ ha postulato nei confronti di __________ e di __________ due pretese creditorie distinte, ossia una di US$ 3'720'000.-- poi ridotta in sede di replica a US$ 2'720'000.-- (equivalente a fr. 3'944'000.--) oltre interessi a titolo di provvigioni sulle tonnellate metriche di prodotti petroliferi venduti da __________, nonché un’altra di US$ 974'419.-- (equivalente a fr. 1'477'012.--) con interessi, pari alla quota del 5% degli utili conseguiti da __________ con la vendita degli stessi prodotti, pattuita tra gli azionisti di tale società, __________ (per 95%) e __________ (per 5%), con ordine di bonifico permanente del 13 gennaio 1992 (cfr. doc. H).
Le parti hanno poi concordato dinanzi al Pretore di sottoporre l’intera vertenza ad una giurisdizione arbitrale ad hoc, estromettendo contestualmente dalla causa il convenuto __________.
Con memoriale riassuntivo 15 febbraio 1995, __________ ha ampliato l’importo chiesto a titolo di partecipazione agli utili, portandolo a US$ 3'784'257.--, estensione che è stata respinta con lodo preliminare del 18 ottobre 1995.
Con lodo 20 giugno 2001, il collegio arbitrale ha respinto la domanda riferita alle provvigioni per mancanza di prova (cfr. doc. ABQ, p. 11 ad 14d), mentre, sebbene ritenendo meritevole di accoglimento la pretesa di US$ 974'419 avanzata in sede di petizione quale partecipazione al 5% agli utili di __________ stabiliti in US$ 22'634'381.-- netti (cfr. doc. ABQ, p. 18 s. ad 17e; p. 20 ad 18), ha pure respinto questa seconda domanda, ammettendo la compensazione con gli importi di US$ 452'720 e 1'107'318 prelevati da __________ dal conto __________ di __________ (cfr. doc. ABQ, p. 20 s. ad 19). Richiamando il suo lodo preliminare 18 ottobre 1995 e l’art. 78 CPC, il collegio arbitrale, nei motivi, ha anche ritenuto inammissibile l’aumento delle pretese in sede di conclusioni a US$ 3'891'269.-- (invece di US$ 974'419.--), avendo la sequestrante sostituito, per il calcolo della sua quota di partecipazione, l’importo di US$ 22'634'381.-- con quello di US$ 77'825'391.-- (cfr. doc. ABQ, p. 12); di conseguenza, l’esame è stato limitato alla pretesa fatta valere con la petizione (cfr. doc. ABQ, p. 14 ad f).
C. Con (nuova) istanza del 24 luglio 2001, fondata sul medesimo insieme di fatti e su identiche argomentazioni, __________ ha richiesto nei confronti di __________ a concorrenza di fr. 5'020'923,35 oltre interessi al 10% dal 15 febbraio 1993 “il blocco di tutti gli averi patrimoniali di qualsivoglia natura e sotto qualsivoglia forma, in particolare conti correnti, conti di investimento, conti deposito nonché presso cassette di sicurezza facenti capo alla stessa __________ presso __________ La sequestrante ha precisato che la pretesa a garanzia della quale richiedeva l’adozione del nuovo sequestro era quella relativa alla quota di utili spettante all’attrice in seguito alla commercializzazione di 930'000 tonnellate di greggio, dedotto l’importo già riconosciuto in sede arbitrale. In pratica la pretesa veniva calcolata deducendo dall’ammontare dell’utile complessivo di __________, pari a US$ 81'358'631.-- (corrispondenti alla commercializzazione di 930'000 tonnellate di greggio), US$ 22'634'381.-- (oggetto della procedura arbitrale) ed applicando al risultato la quota del 5% di utile di spettanza della sequestrante, e meglio US$ 2'936'212,50 ([81'358'631 – 22'634'381] x 5%), pari a fr. 5'020'923,35 al cambio US$/CHF 1,71.
Il 2 agosto 2001, il sequestro è stato ordinato come richiesto.
D. Con atto 9 agosto 2001, __________ ha formulato tempestiva opposizione e con istanza 25 settembre 2001 ha chiesto dalla sequestrante la prestazione di una garanzia ex art. 273 LEF di fr. 2'000'000.--. All’udienza di discussione del 17 ottobre 2001, la sequestrata ha in sostanza eccepito la forza di cosa giudicata materiale del lodo arbitrale del 20 giugno 2001, nonché la mancanza del requisito del legame sufficiente con la Svizzera posto all’art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF. Ritenendo quindi inverosimile il credito fatto valere dalla sequestrante, __________ ha chiesto di commisurare la garanzia ex art. 273 LEF “al massimo previsto”, ovvero il 40% del credito invocato, indicando in fr. 4'982'424.-- il valore dei beni bloccati.
E. Con sentenza 6 marzo 2002, la Pretore del Distretto di Lugano ha accolto l’opposizione e respinto la domanda di prestazione di garanzia ex art. 273 LEF.
In sostanza, la prima giudice ha accolto l’eccezione di res iudicata sollevata dall’opponente, evidenziando come il collegio arbitrale avesse respinto entrambe le azioni introdotte da __________ nei confronti di __________, e ciò con riferimento “a tutti i valori modificati in corso di procedimento”, ossia anche, secondo la giudice di prime cure, la domanda di estensione della domanda formulata dalla sequestrante con le sue conclusioni in sede arbitrale (decisione impugnata, cons. 3.2).
In merito alla questione della garanzia ex art. 273 LEF, la Pretore, a prescindere dal fatto che la sequestrata aveva indicato l’entità dei beni sequestrati, ha respinto la richiesta a motivo che __________ non aveva dato nessuna indicazione sul danno asseritamente patito.
F. Con appello 18 marzo 2002 (inc. 14.2002.23), __________ ha chiesto la riforma della sentenza pretorile nel senso che __________ fosse obbligata a versare una garanzia ex art. 273 LEF di fr. 2'000'000.--, riservandosi la facoltà di desistere dalla procedura ricorsuale qualora __________ non avesse impugnato la sentenza 6 marzo 2002 (atto di appello, p. 4 ad 3). __________ ha fatto valere che secondo la giurisprudenza cantonale la prestazione di una garanzia andava sempre imposta anche in caso di sequestro di averi depositati in banca, basandosi sulla loro indisponibilità e sulla conseguente verosimiglianza di un danno. Una prova del danno subito dal sequestrato, in quanto praticamente impossibile, non sarebbe necessaria. L’appellante, quale novum, ha comunque allegato di aver dovuto concludere un mutuo al fine di fronteggiare pagamenti dovuti ad una terza persona, che prevede un tasso di interesse del 10% su US$ 1'200'000.--, una clausola penale per US$ 200'000.-- e il pagamento di spese per US$ 200'000.-- in favore del mutuante.
G. Sempre contro la sentenza 6 marzo 2002, si è appellata anche __________ (inc. 14.2002.24), asseverando che la prima giudice aveva accolto a torto l’eccezione di res iudicata sollevata da __________, in quanto il collegio arbitrale non si era pronunciato sul merito della pretesa a garanzia del quale si richiede la conferma del sequestro del 2 agosto 2001, poiché aveva respinto la domanda di estensione dell’importo chiesto con la petizione per motivi di forma, ossia la tardività della domanda di estensione (cfr. atto di appello, p. 6 ad 7.4).
H. Sulle osservazioni delle parti si dirà se necessario nei considerandi che seguono.
Considerando
in diritto:
1. Questioni procedurali
1.1. Per crediti non garantiti da pegno il creditore può chiedere il sequestro di beni del debitore, quando sia data una causa di sequestro (cfr. art. 271 cpv. 1 n. 1 a 5 LEF). Nel Cantone Ticino per valori superiori a Fr. 2’000.-- competente per la concessione del sequestro è il Pretore del luogo in cui si trovano i beni da sequestrare indicati dal creditore (art. 14 cpv. 1 e 16 cpv. 3 LALEF, art. 5 cpv. 1 LOG). La procedura, di natura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF), è retta dall’art. 19 LALEF che non prevede il contraddittorio.
1.2. Prima di concedere il sequestro il giudice esamina, sulla base dei soli elementi addotti dal creditore, se è stata resa sufficientemente verosimile l’esistenza del credito, di una causa di sequestro nonché di beni appartenenti al debitore (art. 272 LEF). Il grado di verosimiglianza ex art. 271-272 LEF richiesto per valutare se vi è un credito, se nel circondario di sua competenza vi sono beni appartenenti al debitore e se si realizza almeno una delle cause di sequestro fatte valere dal creditore è in linea di principio nel senso che la tesi del creditore deve risultare plausibile e l’esame puntuale delle allegazioni e della documentazione prodotta dal creditore deve permettere al giudice di convincersi – sulla base di elementi oggettivi, non bastando di regola fatture o altri elementi allestiti unilateralmente dal creditore sequestrante o da suoi organi o persone ausiliarie – che in concreto le circostanze di fatto rilevanti si sono realizzate, senza per questo poter già escludere il contrario (cfr. Walter Stoffel, Le séquestre, in: La LP révisée, collana CEDIDAC, vol. 35, Losanna 1997, p. 280 s.; Pierre-Robert Gilliéron, Le séquestre dans la LP révisée, in: BlSchK 1995, p. 132 e rif.; Bertrand Reeb, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, p. 466; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, n. 2 ad § 51; Rudolf Ottomann, Der Arrest, in: ZSR 1996/I, p. 253, n. 32).
1.3. Concesso il sequestro, chi è toccato nei suoi diritti, tranne il sequestrante, può fare opposizione al giudice del sequestro entro dieci giorni da quando ne ha avuto conoscenza (art. 278 cpv.1 LEF. In tal caso il giudice, in una procedura pure sommaria retta dagli art. 20 ss. LALEF, sottopone il sequestro a nuovo esame, dando agli interessati la possibilità di esprimersi (cfr. art. 278 cpv. 2 LEF), rispettivamente di addurre fatti nuovi. In caso di tempestiva opposizione al sequestro, il giudice che lo ha concesso deve chinarsi dunque nuovamente sulla domanda di sequestro e verificare – pur con il medesimo potere di cognizione esercitato in precedenza (cfr. Reeb, op. cit., p. 478; Gilliéron, op. cit., p. 135) – se alla luce di quanto emerso dal contraddittorio tutte le condizioni del sequestro – contestate dall’opponente – risultano ancora sufficientemente verosimili, se cioè in relazione alle stesse è ancora soddisfatto quel grado di verosimiglianza necessario per la sua concessione (cfr. Amonn/Gasser, op. cit., n. 71 ad § 51), atteso che resta onere del creditore sequestrante fornire al giudice gli elementi sufficienti (cfr. Hans Reiser, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, Vol. III, n. 38 ad art. 278).
1.4. La nuova decisione (sull’opposizione) – sia essa di annullamento o di conferma del sequestro (cfr. Reiser, op. cit., n. 44-45 ad art. 278) – può essere a sua volta impugnata entro dieci giorni davanti all’autorità giudiziaria superiore (art. 278 cpv. 3 primo periodo LEF), nel Cantone Ticino la Camera di esecuzione e fallimenti con il rimedio dell’appello (art. 22 LALEF nonché 14 e 22 lett. c LOG), rispettivamente, in caso di valore inferiore a fr. 8’000.--, la Camera di cassazione civile con ricorso per cassazione (art. 22 LALEF nonché 5, 13 e 22 lett. b LOG). L’autorità superiore deve verificare – sulla base delle allegazioni e dei documenti prodotti dalle parti ed eventualmente anche dei fatti nuovi di cui le stesse si possono avvalere (art. 278 cpv. 3 secondo periodo LEF) – se nel caso concreto in relazione al realizzarsi delle condizioni del sequestro addotte dal creditore – e contestate dalle controparti – è raggiunto il grado di verosimiglianza necessario per il mantenimento del provvedimento conservativo, atteso che in caso negativo annullerà la decisione del giudice di prime cure che ha confermato il sequestro rispettivamente confermerà la decisione che lo ha annullato, riservate soluzioni intermedie (cfr. Amonn/ Gasser, op. cit., n. 74 ad § 51; Reeb, op. cit., p. 482).
1.5.
a) Tutte le decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze, vanno pronunciate in procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le norme cantonali che reggono tale tipo di procedura devono rispettare la massime dispositiva ("Dispositionsmaxime"), il principio attitatorio ("Verhandlungsmaxime"), nonché le massime di celerità e di concentrazione (cfr. Jérôme Piégai, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi Losanna 1997, p. 213 ss. con rif.; Yvonne Artho von Gunten, Die Arresteinsprache, tesi Zurigo 2001, p. 73 ss.). Detto altrimenti, il giudice non agisce d'ufficio, egli esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in base alle prove addotte dalle parti ("quod non est in actis, non est in mundo") e che possono essere assunte seduta stante ("Beweismittelbeschränkung"), salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla controparte non contumace (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7a ed., Berna 2001, n. 24 ad cap. 6 e n. 12 ad cap. 10; di diverso parere: Artho von Gunten, op. cit., p. 79 s., che però non convince, cfr. CEF 15 maggio 2002 [14.2002.6], cons. 1.5a).
Il giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ("Beweisstrengebeschränkung") ed esaminare sommariamente i punti di diritto ("prima facie cognitio"), nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (cfr. Fabienne Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453; Gilliéron, op. cit., p. 138, B; Piégai, op. cit., p. 212; Artho von Gunten, op. cit., p. 85 ss.). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
b) I principi di celerità e di concentrazione impongono in particolare alle parti alte esigenze di motivazione per poter giungere ad un giudizio sollecito. Il giudice del sequestro non deve ricercare tra tutti i documenti prodotti quelli che potrebbero essere determinanti a sostegno delle allegazioni della parte. Quest'ultima non può limitarsi ad indicare tesi descrittive – sia fattuali che in diritto – ma deve sostanziarle con riferimenti puntuali e d'immediato riscontro ai documenti topici a sostegno. In caso di omissione, le allegazioni non debitamente motivate saranno ignorate per carenza di forma del gravame.
È parimenti inconciliabile con l’esigenza di una motivazione chiara e dettagliata dell’appello, posta all’art. 309 cpv. 2 lett. f CPC (applicabile in casu per il rinvio dell’art. 25 LALEF), il richiamo all’esposizione delle circostanze di fatto o ai motivi di diritto esposti negli allegati introdotti in prima istanza (cfr. CEF 3 maggio 2001 __________, cons. 1.5b; Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 21 ad art. 309, con rif.).
c) Vi è verosimiglianza quando esiste una certa probabilità che i fatti allegati corrispondano al vero (Piégai, op. cit., n. 792, p. 173). Il grado di verosimiglianza richiesto è oggetto di apprezzamenti divergenti. Secondo questa Camera, la verosimiglianza è data a due condizioni cumulative (cfr. CEF 15 maggio 2002 __________, cons. 1.5d):
1) vi è un “inizio di prova” (“commencement de preuve”, DTF 107 III 36, 39 e 40, cons. 3 e 5; Walter A. Stoffel, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 3 ad art. 272), ossia indizi oggettivi e concreti a conforto della tesi del sequestrante;
2) dall’esame degli allegati e mezzi di prova si ricava l’impressione che i fatti rilevanti per il giudizio si siano comunque realizzati, pur senza poter escludere la probabilità nello stesso ordine di grandezza di una realtà di segno opposto; detto altrimenti, si ha verosimiglianza (semplice) quando sono possibili anche altre soluzioni altrettanto probabili; viceversa, un fatto è da ritenere inverosimile, quando si ha la netta impressione che i fatti si siano svolti diversamente da quanto affermato dal sequestrante.
Per garantire i diritti del sequestrato, il giudice dovrà tuttavia esigere dal sequestrante – dandosene gli ulteriori presupposti, ovviamente diversi dal profilo fattuale in funzione dello stato degli atti e dello stadio processuale raggiunto – una garanzia ai sensi dell'art. 273 cpv. 1 LEF tanto più elevata quanto più bassa si rivela la verosimiglianza della realizzazione delle condizioni del sequestro (cfr. Gilliéron, BlSchK 1995, p. 132; Piégai, op. cit., p. 306), nei limiti dell’entità del danno di cui il sequestrato potrebbe verosimilmente patire in caso di sequestro ingiustificato e senza che l'imposizione di una garanzia possa supplire l'assenza di un presupposto del sequestro (cfr. Michel Criblet, La problématique des sûretés et de la responsabilité de l'Etat, in: Le séquestre selon la nouvelle LP, Zurigo 1997, p. 80; Reeb, op. cit., p. 467 s.).
d) Secondo l'art. 278 cpv. 3, 2. periodo LEF, le parti possono, nell'ambito del ricorso contro la decisione su opposizione, avvalersi di fatti nuovi. Secondo la giurisprudenza di questa Camera (CEF 10 aprile 2000 __________, cons. 1.5.e) sono ricevibili sia i veri nova che gli pseudonova.
Per evidenti ragioni pratiche, riconducibili al principio di celerità, i nova di ogni tipo possono essere addotti solo fino alla fase dello scambio degli allegati (CEF 5 luglio 1999 __________, cons. 3).
1.6. Gli appelli di __________ e di __________ si riferiscono alla stessa sentenza. Le cause inc.14.2002.23 e 14.2002.24 vanno quindi considerate come connesse ai sensi dell'art. 320 CPC (per rinvio dell’art. 25 LALEF) e possono essere congiunte ed evase con una sola sentenza, pur mantenendo la loro autonomia nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente.
I. Appello di __________ (inc. 14.2002.24)
2. Condizioni materiali per la concessione del sequestro
Giusta l’art. 272 cpv. 1 LEF, il sequestro viene concesso dal giudice del luogo in cui si trovano i beni, purché il creditore renda verosimile l'esistenza:
1. del credito;
2. di una causa di sequestro;
3. di beni appartenenti al debitore.
3. Sull'esistenza e l'esigibilità dell'asserito credito
Vi è consenso tra le parti sul fatto che la pretesa sulla quale __________ fonda il sequestro in esame è già stata fatta valere nell’ambito della procedura arbitrale sfociata nel lodo 20 giugno 2001. Esse divergono tuttavia sulla portata di tale lodo, ossia sulla questione di sapere se la forza di cosa giudicata materiale della decisione arbitrale si estende o no a siffatta pretesa.
3.1. Una risposta positiva sembra poter essere dedotta direttamente dal testo del dispositivo n. 1, con il quale sono state respinte le due azioni di __________ , “e ciò con riferimento a tutti i valori modificati in corso di procedimento”. Tuttavia, e le parti nonché la prima giudice convergono su questo punto, sebbene solo il dispositivo cresca materialmente in forza di cosa giudicata, ci si può – anzi si deve in casi dubbi – fondare sui motivi della sentenza per determinare l’oggetto della (prima) lite, qualora si tratti di determinare se un’ulteriore pretesa è o no identica a quella già giudicata, vale a dire se dal profilo del contenuto materiale la pretesa è fondata sulla medesima causa giuridica e sulla stessa situazione di fatto che la pretesa oggetto del precedente giudizio (cfr. Fabienne Hohl, Procédure civile, vol. I, Berna 2001, n. 1300, 1301 e 1311, con rif.). L’interpretazione del dispositivo di una sentenza, come l’interpretazione di un contratto o di una norma legale (cfr. DTF 127 III 322 s. cons. 2b e 444 ss., nonché la nota di Christine Chappuis “L’interprétation d’un texte clair” in SJ 2002 I 155 ss.), non può quindi essere solo letterale, anche in presenza di un testo apparentemente chiaro, ma, in virtù del principio della buona fede (art. 2 CC), deve tendere a restituire il senso effettivamente voluto dal giudice al di là di formulazioni eventualmente imprecise (cfr. Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a ed., Zurigo 1979, p. 366; cfr. pure DTF 115 II 191, cons. 3b i.f.).
In concreto, risulta dai motivi del lodo che il collegio arbitrale non ha esaminato nel merito la parte della pretesa attorea fatta valere solo in sede di conclusioni (cfr. doc. ABQ, in particolare p. 14 ad f). Il dispositivo n. 1 appare quindi impreciso in quanto respinge anche le pretese (modifiche) notificate in corso di procedimento, mentre, alla stregua di quanto avvenuto nel lodo preliminare del 18 ottobre 1995, esse sarebbero dovute essere dichiarate inammissibili (improponibili) per intempestività (cfr. doc. ABQ, p. 12). L’argomento di __________ fondato sul testo non è quindi convincente e nemmeno la sua allegazione speciosa secondo la quale le pretese aumentate della sequestrante sarebbero state respinte in considerazione del fatto che l’importo di US$ 22'634'281.-- corrisponderebbe all’utile netto della commercializzazione di 900'000 tonnellate di greggio.
3.2. Infatti, l’importo di US$ 22'634'281.-- (cfr. doc. ABQ, p. 14 ad f) non è stato giudicato riferirsi alla quantità di 930'000 tonnellate di greggio sulla quale si fonda il nuovo sequestro, visto che lo stesso collegio arbitrale ha constatato che la somma di US$ 22'634'281.-- corrispondeva a circa 247'803 tonnellate (US$ 91,34/tonnellata), ossia “meno di un terzo rispetto alle 900'000 tonnellate commercializzate” (cfr. doc. ABQ, p. 15 ad 16b; da notare che il collegio arbitrale sembra però ritenere pacifica la quantità di 930'000 tonnellate, cfr. doc. ABQ, p. 15 ad 16a). È vero però che gli arbitri hanno, in parte almeno, risolto la questione del carattere lordo o netto dell’importo di US$ 22'634'281.-- con un ragionamento indiziario, esponendo che se il valore lordo di 900'000 tonnellate poteva essere stimato in oltre 80 milioni di US$ ben si poteva ritenere che l’importo di US$ 22'634'281.-- rappresentasse un utile netto (cfr. doc. ABQ, p. 20 ad 18). Ciò facendo, il collegio arbitrale non ha tuttavia statuito che la somma di US$ 22'634'281.-- corrispondesse esattamente all’utile netto della vendita di 930'000 tonnellate di greggio – esso ha addirittura rilevato indizi per ritenere che la piattaforma bancaria del “veicolo” __________ non fosse servita solo ed esclusivamente alla gestione dei flussi in entrata e uscita della commercializzazione di 900'000 (o 930'000) tonnellate di greggio (doc. ABQ, p. 19 i.f.) – e comunque la motivazione del lodo arbitrale è vincolante soltanto per la domanda riferita all’importo di US$ 22'634'281.-- e non per più ampie pretese non oggetto della procedura arbitrale.
D’altronde, la res iudicata riferita alla parte della pretesa esaminata nel merito dal collegio arbitrale non si estende alla parte non vagliata, nello stesso modo che una decisione parziale non ha forza di cosa giudicata materiale per la parte della pretesa non dedotta in giudizio (cfr. DTF 125 III 8; Guldener, op. cit., p. 368 ad nota 34; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi/ Güngerich, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5a ed., Berna 2000, n. 1e ad art. 138; Angelo Olgiati, Le norme generali per il procedimento civile nel Canton Ticino, tesi Zurigo 2000, p. 356; Hohl, op. cit., n. 1308).
3.3. Rimane da esaminare se il lodo preliminare e il lodo finale – limitatamente alla decisione sulla ricevibilità della modifica della domanda annunciata con il memoriale conclusivo scritto – sono o no cresciuti in forza di cosa giudicata materiale ed impediscono quindi la (ri)presentazione della domanda la cui ammissibilità è stata negata.
a) Dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che solo le sentenze che statuiscono sul merito della lite crescono in forza di cosa giudicata materiale, mentre le sentenze su questioni di rito no (cfr. ad es. DTF 115 II 189, cons. 3a; Leuch ed al., op. cit., n. 12b aa-bb ad art. 192; Olgiati, op. cit., p. 366 s.; Hohl, op. cit., n. 1301 e 1319), in particolare quelle d’irricevibilità (procedurale) (cfr. Hohl, op. cit., n. 801). Invero, le decisioni di procedura definitive non possono essere rimesse in discussione con l’introduzione di una domanda avente lo stesso oggetto (procedurale) di quello della domanda giudicata, ma non hanno effetto preclusivo sulla pretesa di diritto materiale (cfr. Guldener, op. cit., p. 381 ad 5). Occorre tuttavia rilevare che motivi formali (improponibilità di una prova o di un’eccezione, reiezione di una domanda di restituzione in intero, ecc.) alla base di una sentenza di merito precludono all’attore la promozione di una nuova azione con lo stesso oggetto, anche fondata su fatti non allegati, o non regolarmente, nel primo processo, purché essi esistessero già a quel momento, seppure l’attore non ne avesse conoscenza (cfr. DTF 115 II 189 ss., cons. 3b; Olgiati, op. cit., p. 361 ss.; Hohl, op. cit., n. 1302, con rinvii).
b) Nel caso di specie, il lodo preliminare e il lodo finale – relativamente alla decisione sulla ricevibilità della modifica della domanda annunciata con il memoriale conclusivo scritto – sono ovviamente giudizi di procedura, che sono cresciuti in giudicato limitatamente alla procedura arbitrale in cui sono stati pronunciati. Non hanno di per sé un effetto preclusivo sulla pretesa di diritto materiale dichiarata inammissibile. Né queste decisioni impediscono di far valere la nuova pretesa della sequestrante, poiché a ben vedere non ha lo stesso oggetto della domanda presentata nel procedimento arbitrale.
3.4. Infatti, nella sua petizione 14 giugno 1993, __________ aveva postulato nei confronti di __________ il pagamento di US$ 974'419.-- a titolo di quota del 5% spettantele sugli utili conseguiti da __________ con la vendita di prodotti petroliferi, esplicitamente quantificati in US$ 22'634'381.-- (cfr. doc. ABQ, p. 11 ad 15b). In base ai documenti agli atti, non si può ritenere che __________ abbia sin dall’inizio considerato l’importo di US$ 22'634'381.-- come l’intero utile conseguito da __________ sul quale ella potesse pretendere una partecipazione, né che abbia rinunciato ad eventuali altri utili; v’è al contrario la presunzione di fatto che nessuno rinuncia ai propri diritti, se non in modo esplicito (ad es. tramite una transazione) o per atto concludente. Orbene, come il dispositivo di una sentenza (cfr. supra cons. 3.1), le conclusioni di una petizione vanno interpretate in base alla motivazione della domanda. D’altronde, il diritto federale non esige, salvo in casi particolari non realizzati nella fattispecie, che le pretese fondate sul diritto materiale federale siano fatte valere entro un determinato termine ed in una sola volta, riservate le norme sulla prescrizione e la perenzione. E nemmeno il diritto processuale cantonale contiene una simile prescrizione – a prescindere dalla questione di sapere se potrebbe validamente farlo.
3.5. In definitiva, la tesi dell’appellante appare perlomeno più verosimile di quella dell’appellata, ed in ogni caso non nettamente meno verosimile (cfr. supra cons. 1.5c).
4. L’appello di __________ va quindi accolto, ma solo parzialmente, trattandosi di giudizio interlocutorio limitato al punto della reiezione dell’eccezione di res iudicata. Rimane comunque da esaminare la verosimiglianza della nuova pretesa della sequestrante, in particolare sulla questione del carattere lordo o netto della parte di utile di __________ (US$ 81'358'631 – 22'634'381) sulla quale __________ chiede una partecipazione del 5%. Inoltre, la prima giudice, giustamente visto l’esito in prima sede, non ha esaminato la questione della causa del sequestro. In virtù del principio del doppio grado di giurisdizione, derivante dal diritto federale (cfr. art. 278 LEF), occorre quindi rinviare la causa alla giudice di prime cure per le proprie incombenze.
II. Appello di __________ (inc. 14.2002.23)
5. Per l’art. 273 cpv.1 LEF il creditore è responsabile nei confronti sia del debitore che di terzi dei danni cagionati con un sequestro infondato e il giudice può obbligarlo a prestare garanzia in tutti i stadi della procedura di sequestro (cfr. Piégai, op. cit., p. 308; Stoffel, op. cit., n. 18 ad art. 273). La formulazione potestativa è stata ripresa nel nuovo tenore della norma, lasciando così al giudice del sequestro su questo punto un (largo) margine di apprezzamento, per poter tenere conto delle particolarità della fattispecie. Infatti l’imposizione di una garanzia dipende in modo essenziale dal grado di convincimento del giudice in merito alla realizzazione dei presupposti del sequestro, atteso tuttavia che l’imposizione di una garanzia non può supplire all’assenza di un presupposto del sequestro (cfr. Michel Criblet, La problématique des sûretés et de la responsabilité de l'Etat, in: Le séquestre selon la nouvelle LP, Zurigo 1997, p. 80; Bertrand Reeb, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, p. 467 s.). Tanto più quindi si è vicini al grado minimo di verosimiglianza necessario per ammettere il sequestro e tanto meno si potrà prescindere dall’imposizione di una garanzia, essendo maggiore il rischio di un sequestro infondato – segnatamente perché il credito o la causa del sequestro resi (solo) verosimili dall’istante potrebbe rivelarsi in seguito inesistenti, o perché il sequestro potrebbe aver colpito beni appartenenti in realtà a terzi – e conseguentemente maggiore l’ipotesi di un danno. Quanto all’ammontare della garanzia, va calcolato valutando il danno eventuale che il sequestro determina o può determinare per il preteso debitore o per il terzo e non invece in base all’importo del credito invocato a sostegno del sequestro (DTF 113 III 94/104, cons. 12). Occorre in particolare considerare l’ammontare del credito per cui è chiesto il sequestro (solo nella misura in cui fissa il limite superiore dell’importo della garanzia), la natura dei beni da sequestrare e la loro importanza per il debitore (o il terzo), così come le spese, la durata presumibile e la complessità dell’ipotizzabile processo di convalida nonché le spese e le ripetibili della procedura di opposizione (cfr. DTF 113 III 100 ss.; Stoffel, op. cit., n. 9 e 21 s. ad art. 273 LEF; Criblet, op. cit., p. 80). Da notare che le spese di sequestro e dell’esecuzione a convalida del sequestro, in quanto da anticipare dal preteso creditore (art. 68 cpv. 1 LEF), non vanno garantite; non è invece arbitrario considerare che le spese del processo di convalida costituiscano un danno diretto ai sensi dell’art. 273 LEF (cfr. DTF 93 I 284; 113 III 101 ss., cons. 10c; 126 III 100 ss, cons. 5c; Peter Albrecht, Die Haftpflicht des Arrestgläubigers nach schweizerischem Recht, tesi Zurigo 1968, p. 48-49, lett. B. b; Ernst Meier, Die Sicherungsleistung des Arrestgläubigers (Arrestkaution) gemäss SchKG 273 I, tesi Zurigo 1978, p. 19; Stoffel, op. cit., n. 9 ad art. 273). Visto il carattere sommario della procedura, spetta al sequestrato rendere verosimile l’esistenza di tutti i fattori determinanti per la fissazione della garanzia.
6. __________, con la sua esposizione appellatoria, fraintende quindi il senso della giurisprudenza federale e cantonale. Il Tribunale federale ha in effetti più volte ricordato che la garanzia va calcolata valutando il danno eventuale che il sequestro determina o può determinare per il debitore (cfr. DTF 126 III 100, cons. 5c). Una delle basi essenziali per il computo è certo il risultato del sequestro, ossia l’entità dei beni concretamente bloccati, ma non è sufficiente. Il sequestrato deve ancora rendere verosimile che il blocco dei beni sequestrati gli abbia in concreto causato un danno effettivo. Va di regola ritenuto che il sequestro di un conto bancario non arreca in sé pregiudizio al sequestrato, visto che esso continua a fruttare interessi così come prima del sequestro, a meno che si renda verosimile che la mancata disponibilità del conto sia all’origine di una perdita effettiva (ad es. necessità di accendere un mutuo, con il relativo carico d’interessi, o impossibilità di tacitare crediti fruttiferi) oppure di un mancato guadagno (ad es. impossibilità di effettuare un investimento produttivo).
7. __________ fa tuttavia valere un fatto nuovo a conforto dell’allegata esistenza di un danno: essa avrebbe dovuto concludere un mutuo al fine di fronteggiare pagamenti dovuti ad una terza persona, che prevede un tasso di interesse del 10% su US$ 1'200'000.--, una clausola penale per US$ 200'000.-- e il pagamento di spese per US$ 200'000.-- in favore del mutuante. I documenti prodotti a sostegno (doc. 12 e 13) sono tuttavia redatti in una lingua non nazionale e sono quindi inammissibili in questa sede (cfr. art. 21 cpv. 2 e 3 LALEF; CEF 23 gennaio 2002 __________).
8. L’appello 18 marzo 2002 di __________ va quindi respinto.
9. Le tasse di giustizia e le indennità di appello seguono il grado di soccombenza (cfr. art. 49 cpv. 2 e 62 cpv. 1 OTLEF). La tassa di giustizia di primo grado sarà fissata e ripartita tra le parti nella nuova sentenza da emanare, mentre va statuito in questa sede solo sulle indennità di primo grado riferite alla questione risolta in appello.
Richiamati gli art. 272, 273 e 278 LEF e, per le spese, la vigente OTLEF,
pronuncia:
1. Le procedure di cui agli inc. 14.2002.23 e 14.2002.24 sono dichiarate congiunte.
2. L’appello 18 marzo 2002 di __________ è parzialmente accolto.
2.1. Di conseguenza, la sentenza 6 marzo 2002 della Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5 (OS.2001.12), è annullata.
2.2. L’incarto è retrocesso alla prima giudice perché abbia ad emanare una nuova sentenza nel senso dei considerandi.
2.3. __________ rifonderà a __________ fr. 5’000.-- per parte di indennità.
2.4. La tassa di giustizia della presente decisione di fr. 2’000.--, già anticipata da __________, è posta a carico metà per parte, compensate le indennità.
3. L’appello 18 marzo 2002 di __________, è respinto.
3.1. La tassa di giustizia di fr. 1'000.--, già anticipata da __________ rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere a __________ fr. 5'000.-- a titolo di indennità.
4. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario