Incarto n. 14.2001.00099
Lugano 11 dicembre 2001 B/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Rusca
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 4 settembre 2001 presentata da
__________
contro
__________
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 31 ottobre 2001 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento di __________, a far tempo da mercoledì __________ alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis".
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 23 novembre 2001 ne ha postulato l'annullamento;
preso atto delle osservazioni 23 novembre 2001 della __________;
ritenuto che con ordinanza presidenziale 13/14 novembre 2001 all'appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. Con istanza 4 settembre 2001 la __________ ha chiesto il fallimento di __________ per fr. 1'990.55 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B. All'udienza di contraddittorio del 24 ottobre 2001 l'escusso non è comparso.
C. Con pronunciato 31 ottobre 2001 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha pronunciato il fallimento di __________ a far tempo da mercoledÌ __________ alle ore 14.00.
D. Con atto d'appello 9 novembre 2001 __________ ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento sostenendo di avere saldato il suo debito nei confronti della __________, prima della comunicazione del fallimento, con un ordine di pagamento elettronico inviato alle ore 14.27 del 5 novembre 2001. L'importo pagato ammontante a fr. 2'427.50 comprende sia gli interessi che le spese. L'appellante ha rilevato di essersi recato la sera del 5 novembre 2001 all'Ufficio postale di __________ verso le ore 17.00 per ritirare la posta, tra cui figurava la raccomandata relativa alla dichiarazione di fallimento.
E. Con scritto 23 novembre 2001 la __________ ha confermato di avere ricevuto, tramite l'UE di Lugano, l'importo di fr. 2'462.15 con la menzione "acconto".
Considerato
In diritto
1.a) Ex art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione.
Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo
1. il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2. l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3. il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn / Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzng, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c) L'appellante ha dichiarato di avere saldato il suo debito il 5 novembre 2001 con il versamento alla banca creditrice di un importo di fr. 2'427.50. Dal canto suo la __________ con scritto 23 novembre 2001 ha confermato di avere ricevuto lo stesso giorno dall'Ufficio esecuzione di Lugano l'importo di fr. 2'462.15 relativo all'esecuzione in oggetto. Ne consegue che il debito nei confronti della banca creditrice - indipendentemente da quando all'appellante è stata notificato il decreto pretorile di fallimento -, è stato saldato dopo la dichiarazione di fallimento pronunciata a far tempo dal 31 ottobre 2001 (novum autentico), per cui risulta adempiuto il presupposto di cui all'art. 174 LEF cpv. 2 n. 1 LEF.
Per quel che concerne il presupposto della solvibilità __________ va osservato che l'appellante non ha presentato argomentazioni in merito e ancor meno documentazione, per cui in mancanza di qualsiasi riscontro oggettivo il presupposto della solvibilità ex art. 174 cpv. 2 LEF non può essere ritenuto come reso verosimile. Di conseguenza, non potendo essere applicato alla fattispecie l'art. 174 cpv. 2 LEF, la richiesta di annullamento del fallimento postulata da __________ va respinta.
In via abbondanziale va rilevato che dall'estratto delle esecuzioni 10 novembre 2001, richiesto all'Ufficio esecuzioni di Lugano, emerge che contro l'appellante sono pendenti 40 esecuzioni, la prima promossa il 26 giugno 2000, per importi varianti tra un minimo di fr. 362.45 e un massimo di fr. 649'274.10. Delle predette esecuzioni 11 sono già giunte allo stadio di emissione della comminatoria di fallimento, 9 alla domanda di realizzazione, mentre per 2 è stato eseguito il pignoramento risp. per altre 2 ne è stato emesso l'avviso.
Dal predetto estratto emerge pertanto la conferma che __________ già da tempo non è più in grado di pagare importi anche modesti e di far fronte ai suoi impegni, per cui si trova in uno stato di insolvibilità.
2. L'appello 9 novembre 2001 di __________ va quindi respinto.
Di conseguenza, essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all'appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.
La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF).
Non si assegnano indennità, in mancanza di petitum in tal senso da parte dell'appellata (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
1. L'appello 9 novembre 2001 di __________, è respinto.
1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di __________, a far tempo da
giovedì __________ alle ore 10.00
2. La tassa di giustizia in fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico di __________. Non si assegnano indennità.
3. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il Presidente La segretaria