Incarto n. 14.2001.00097
Lugano 19 dicembre 2001 /B/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 31 agosto 2001 presentata da
__________
Contro
__________
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 31 ottobre 2001 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento della __________, a far tempo da mercoledì __________ alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis".
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla __________ che ne postula l'annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 6/8 novembre 2001 all'appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. Con istanza 31 agosto 2001 la __________ ha chiesto il fallimento della __________ per l'importo fr. 5'212.85 oltre accessori e dedotti eventuali acconti, cedutole dalla __________ con cessione 15 maggio 2001.
B. All'udienza di contraddittorio del 24 ottobre 2001 nessuna delle parti è comparsa.
C. Il 31 ottobre 2001 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha pronunciato il fallimento della __________ a far tempo da mercoledì __________ alle ore 14.00.
D. Con atto di appello 2 novembre 2001 ed integrazione 7 novembre 2001 la __________ ha postulato la declaratoria di nullità del pronunciato pretorile, adducendo di avere saldato il suo debito e producendo una ricevuta 2 novembre 2001 dell'Ufficio esecuzione di Lugano relativa al versamento dell'importo di fr. 5'667.80 a saldo dell'esecuzione n. __________ in oggetto promossa dalla __________ (doc. A). La debitrice ha poi rilevato che a suo carico sono state promosse altre esecuzioni, di cui 4 sono state saldate (doc. da B a F), mentre un'ulteriore esecuzione della __________ per fr. 63'366.45 viene pagata con versamenti rateali (doc. E).
Considerato
In diritto:
1.a) Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo
1. il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2. l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3. il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c) Dalla ricevuta dell'Ufficio esecuzione di Lugano 2 novembre 2001 (doc. A) emerge che l'esecuzione in oggetto n. __________ promossa dalla __________ è stata saldata con il versamento di fr. 5'667.80, per cui risulta adempiuto il presupposto di cui all'art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.
Per quel che concerne il presupposto della solvibilità della __________ va osservato che dall'estratto delle esecuzioni 5 novembre 2001 (doc. G), prodotto dall'appellante, emergono 4 esecuzioni, di cui una è giunta solamente allo stadio di notifica del PE, mentre contro le altre sono state interposte opposizioni. La debitrice ha d'altro canto rilevato che l'esecuzione n. __________, risalente al 1991, è stata saldata dal precedente amministratore, la n. __________ della __________ è stata saldata il 12 ottobre con il pagamento di fr. 2'605.30, come risulta dall'addebito della __________ 12 ottobre 2000 (doc. D), l'esecuzione n. __________ della __________ per fr. 1'832.45 è stata saldata con il pagamento di fr. 1'881.-- risp. fr. 70.-- (doc. E), mentre l'esecuzione n. __________ della __________ per fr. 2'055.60 è stata saldata tramite pagamento all'Ufficio esecuzione (doc. C). Per quel che concerne l'esecuzione n. __________ della __________ per fr. 63'366.45 l'appellante ha dichiarato di procedere a versamenti rateali con pagamenti di fr. 10'000.-- il 17 agosto 2001 risp. fr. 8'000.-- il 28 settembre 2001 risp. fr. 8'000.-- il 7 novembre 2001 (doc. F e H). A carico della __________ non vi sono attestati di carenza di beni.
Sulla base dei predetti documenti può essere ritenuto che la __________ non si trova in uno stato d'illiquidità e che è in grado, seppur nel caso della __________ con pagamenti rateali, di far fronte ai suoi impegni, per cui anche il presupposto della solvibilità appare come reso sufficientemente verosimile.
Risultando pertanto adempiuti i presupposti di cui all'art. 174 cpv. 2 LEF la dichiarazione di fallimento pronunciata dalla prima Giudice va annullata.
2. L'appello 2 novembre 2001 della __________ va quindi accolto.
La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF), il pagamento del credito dedotto in esecuzione essendo avvenuto dopo il pronunciato pretorile.
Non si assegnano indennità d’appello (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 LEF
pronuncia:
I. L'appello 2 novembre 2001 della __________, è accolto.
"1. La dichiarazione di fallimento 31 ottobre 2001 pronunciata dalla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, inc. FA.2001.00542, nei confronti della __________, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico della __________.
3. Le spese dell'Ufficio dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della __________ "
II. La tassa di giustizia del presente giudizio in fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico della __________.
III. Intimazione a: - __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria