Incarto n. 14.2001.00092
Lugano 28 novembre 2001 /B/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 23 agosto 2001 presentata da
__________
contro
__________ patr. dall’avv. __________
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento di __________, a far tempo da venerdì __________ alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis"
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 24 ottobre 2001 ne ha postulato l'annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
richiamato il decreto presidenziale 25/30 ottobre 2001 di concessione
dell'effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. Con istanza 23 agosto 2001 la __________ ha chiesto il fallimento della __________ per fr. 1'948.25 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B. All'udienza di contraddittorio del 3 ottobre 2001 l'escussa non è comparsa.
C. Con pronunciato 12 ottobre 2001 la Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha pronunciato il fallimento della __________ a far tempo dal __________ alle ore 14.00.
D. Con atto d'appello 24 ottobre 2001 la __________ ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento sostenendo di avere saldato il debito nei confronti della __________ e producendo una ricevuta di fr. 2'264.60 (doc. 5), nonché la dichiarazione dell'Ufficio esecuzione di Lugano riguardante il saldo della relativa esecuzione (doc. 6). In merito alla sua solvibilità l'appellante ha rilevato di avere una sola esecuzione a suo carico promossa dalla __________ per un importo di fr. 19'871.15 contro la quale ha interposto opposizione (doc. 7), in quanto si tratta della fornitura di materiale difettoso, che sarà oggetto di una vertenza giudiziaria. L'appellante ha poi prodotto copie di fatture da incassare (doc. 8) e i bilanci per gli anni 1999 e 2000 (doc. 9 e 10), rilevando che l'ultimo è in fase di approvazione da parte dell'assemblea generale e che la situazione contabile che ne risulta è positiva per ambedue gli anni, in quanto il risultato di esercizio sia per il 1999 che per il 2000 è in utile. L'appellante ha infine asserito che gli oneri sociali, che costituivano una posizione creditoria assai importante, sono stati interamente pagati, per cui il bilancio 2001 si prospetta positivo con un incremento dell'utile.
Considerato
In diritto:
1.a) Ex art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione.
Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo
1. il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2. l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3. il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn / Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, op. cit., p. 446 ss.; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b) Dalla ricevuta 15 ottobre 2001 (doc. 5) risp. dalla dichiarazione dell'Ufficio esecuzione di Lugano 23 ottobre 2001 (doc. 6) prodotte agli atti, relative al versamento da parte dell'appellante di fr. 2'264.60, emerge che il debito nei confronti dell'appellata __________ è stato saldato, per cui risulta adempiuto il presupposto di cui all'art. 174 LEF cpv. 2 n. 1 LEF.
Per quel che concerne il presupposto della solvibilità va osservato che dall'estratto delle esecuzioni 23 ottobre 2001 (doc. 7) emerge che l'unica esecuzione pendente nei confronti dell'appellante è giunta solo allo stadio di opposizione totale, per cui in questa fase procedurale non può ancora essere ritenuto che l'appellante sia effettivamente debitrice dell'importo posto in esecuzione. Dal predetto estratto non risultano attestati di carenza di beni a carico della __________. L'appellante ha poi sostenuto di avere ancora fatture da incassare per complessivi fr. 132'934.85 (doc. 8), producendone le relative copie. Dai bilanci per gli anni 1999 e 2000 risultano d'altro canto utili per l'ammontare di fr. 5'558.75 risp. fr. 14'379.95 (doc. 9 e 10).
Sulla base dei predetti documenti può essere ritenuto che la __________ non si trova in uno stato d'illiquidità e che è in grado di far fronte ai suoi impegni, per cui anche il presupposto della solvibilità appare come reso sufficientemente verosimile.
Risultando pertanto adempiuti i presupposti di cui all'art. 174 cpv. 2 LEF la dichiarazione di fallimento pronunciata dalla prima Giudice va annullata.
3. L'appello 24 ottobre 2001 della __________ va quindi accolto.
La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF).
Non si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
I. L'appello 24 ottobre 2001 della __________, è accolto.
"1. La dichiarazione di fallimento 12 ottobre 2001 pronunciata dalla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, inc. FA.2001.00521 nei confronti della __________, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico della __________.
3. Le spese dell'Ufficio dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della __________."
II. La tassa di giustizia del presente giudizio in fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico della __________.
III. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il Presidente La segretaria