Incarto n. 14.2001.00081
Lugano 12 dicembre 2001 EC/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Rusca
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 25 luglio 2001 da
__________ patr. dall'avv. __________
contro
__________ patr. dall'avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione interposta dall’ing. __________ al PE n. __________del 6/23 aprile 2001 dell’UEF di Bellinzona;
sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Bellinzona con sentenza 14 settembre 2001 ha così deciso:
"1. È rigettata in via definitiva per la somma di fr. 13'039.-- oltre interessi al 5% dal 6 aprile 2001 l’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________ dell’UEF di Bellinzona, notificato il 23 aprile 2001.
2. Alla signora __________ viene concessa l’assistenza giudiziaria.
3. La tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 150.--, sono poste a carico della parte convenuta, la quale rifonderà alla controparte fr. 400.-- per ripetibili."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 27 settembre 2001 ha postulato la reiezione dell'istanza, protestate tasse, spese e indennità;
rilevato che la parte appellata ha presentato le sue osservazioni il 24 ottobre 2001, postulanti la reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili;
preso atto che con istanza 24 ottobre 2001 __________ ha chiesto di essere posta a beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio dell’avv. __________, e che la parte appellante ha omesso di presentare le proprie osservazioni a siffatta istanza;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________del 6/23 aprile 2001 dell’UEF di Bellinzona __________ ha escusso l’ing. __________ per l'incasso di fr. 20'279.-- dedotti fr. 7'240.-- di acconto, indicando quale titolo di credito: "6 Monaten à fr. 2'897.--. Come da sentenza Pretura Winterthur”.
Interposta tempestiva opposizione dall'escusso, la procedente ha chiesto il rigetto definitivo alla Pretura di Bellinzona.
B. La procedente fonda la sua pretesa sulla sentenza 18 dicembre 1991 (doc. A), cresciuta in giudicato, mediante la quale il __________, omologando la convenzione sugli effetti accessori del divorzio sottoscritta dalle parti, ha stabilito che l’ing. __________ ex art. 152 vCC per periodo indeterminato a __________ l’importo mensile anticipato e indicizzabile di fr. 2'600.--. Nella sentenza è altresì stabilito che nell’ipotesi la procedente dovesse convivere con un nuovo compagno per più di dodici mesi, il suo diritto alla rendita decadrebbe dal mese successivo e fintanto che vi è convivenza (doc. A numero 6 lett. c cpv. 5).
C. Con l’istanza di rigetto 25 luglio 2001 __________ precisato che l’importo in esecuzione corrisponde agli alimenti non versati di fr. 2'897.-mensili indicizzati al 1. novembre 2000, per il periodo da novembre 2000 a aprile 2001, dedotti fr. 7'240.-- versati dal convenuto.
D. All’udienza di contraddittorio l’escusso si è opposto all’istanza, asseverando che il contributo alimentare era “stato stabilito in considerazione dell’allora precario stato di salute dell’istante e che dal 1. aprile 1993 tale contributo non è più stato versato poiché l’istante conviveva (e convive) con un altro uomo”.
Il convenuto si oppone alla richiesta di parte istante perché non è stato provato che la convivenza è cessata e perché le condizioni di salute di quest’ultima sarebbero migliorate.
A mente del convenuto “la clausola di concubinato prevista nella convenzione sulle conseguenze del divorzio sarebbe nulla, poiché il diritto allora vigente prevedeva solo la possibilità di una decadenza della rendita alimentare e non una sua sospensione per la durata della convivenza”.
La procedente in duplica, ha evidenziato “che in base alla sentenza di divorzio pacificamente cresciuta in giudicato e frutto della volontà delle parti il principio dettato fu quello del riconoscimento di un contributo alimentare a favore della moglie vita natural durante. Questo era il principio fondamentale voluto dalle parti con l’eccezione della sospensione e non soppressione come preteso da controparte” in caso di convivenza con un altro uomo. L’istante rileva inoltre di non aver miglior condizione economica rispetto al momento in cui fu pronunciato il divorzio e nemmeno uno stato di salute migliore rispetto al passato.
Pacifica, contrariamente a quanto asserito da controparte, sarebbe la condizione di donna che vive sola dell’istante.
E. Con sentenza 23 febbraio 2001 il Segretario assessore della Pretura di Bellinzona ha accolto l’istanza, rigettando l’eccezione secondo cui l’escussa convive con un altro perché “non è stata sufficientemente appurata l’effettiva sussistenza di una convivenza tra l’istante ed altre persone, necessaria all’applicazione della clausola di concubinato prevista nella convenzione”.
Per il Segretario assessore anche l’argomentazione dell’escusso secondo cui la clausola di concubinato convenuta nella convenzione sarebbe nulla, va respinta perché “anche se la giurisprudenza interpretativa del vecchio articolo 153 CC assimilava una susseguente convivenza ad un nuovo matrimonio, la stessa consentiva pure la conclusione di una convenzione derogante al senso di suddetta disposizione, ciò che è stato fatto nella fattispecie”.
F. Con atto d’appello 27 settembre 2001 l’ing. __________ ha postulato la riforma del giudizio pretorile rilevando che sarebbe incontestato che l’appellata perlomeno dal 1. aprile 1993 convive con un altro uomo: la ripresa del versamento sarebbe subordinata alla cessazione della convivenza, circostanza che spetterebbe alla procedente dimostrare, e non, come ritenuto dal primo giudice, all’escusso.
G. Con osservazioni 24 ottobre 2001 __________ si è opposta al gravame con protesta di spese e ripetibili, rilevando come ritenuto dal primo giudice, spettava all’appellante portare la prova della convivenza della ex moglie per liberarsi dall’obbligo di dover contribuire al suo mantenimento.
H. Con separata istanza 24 ottobre 2001 __________ ha chiesto di essere ammessa al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio, asserendo di essere indigente e producendo un’attestazione 19 giugno 2001 del __________ secondo cui la procedente non dispone di alcun reddito e patrimonio e di conseguenza è al beneficio di prestazioni sociali per il suo sostentamento.
Considerato
in diritto:
1.
a) Per l’art. 80 cpv. 1 LEF quando un credito posto in esecuzione è fondato su una sentenza esecutiva, il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell’opposizione. Una sentenza diviene esecutiva quando è passata in giudicato, ossia quando non può più essere impugnata con un rimedio ordinario, e da essa scaturisce per il debitore un obbligo di pagamento o di prestazione di garanzia (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, Zurigo 1984, § 19 n. 2).
b) Il giudice del rigetto deve accertare d’ufficio, in ogni stadio di causa, se la sentenza su cui si fonda l’esecuzione ossequia tutti i requisiti posti dalla LEF per poterle riconoscere carattere esecutivo (cfr. Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile ticinese annotato, n. 2 e 14 ad art. 385 CPC; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 109 n. 1 e § 112 p. 262 e 272; DTF 113 III 9; CEF 13.3.1990 in re S.AG/B.), così da permettere il rigetto in via definitiva dell’opposizione.
c) La procedente fonda la sua pretesa sulla sentenza 18 dicembre 1991 (doc. A), cresciuta in giudicato, mediante la quale il Bezirksgericht Winterthur, omologando la convenzione sugli effetti accessori del divorzio sottoscritta dalle parti, ha stabilito al suo dispositivo numero 6 lettera c che l’ing. __________ ex art. 152 vCC per periodo indeterminato a __________ l’importo mensile anticipato di fr. 2'600.-- indicizzabile. Riferita al periodo intercorrente tra il 1. novembre 2000 e il 30 aprile 2001, la sentenza 18 dicembre 1991 (doc. A), cresciuta in giudicato, costituisce valido titolo di rigetto definitivo dell’opposizione ex art. 80 LEF per l’importo dedotto in esecuzione di fr. 13’039 oltre accessori, corrispondenti alla differenza tra l’importo complessivamente dovuto di fr. 20'279.—(sei mesi a fr. 2'897.--, importo mensile indicizzato all’aumento del costo della vita. cfr. doc. B) e quanto sarebbe stato, a mente della procedente, effettivamente versato dall’ing. __________ per il periodo di computo, ossia complessivi fr. 7'240.--.
2.
a) Secondo l'art. 81 cpv. 1 LEF se il credito è fondato su una sentenza esecutiva di un'autorità della Confederazione o del Cantone in cui fu promossa l'esecuzione, l'opposizione è rigettata in via definitiva a meno che l'escusso provi con documenti che dopo la sentenza il debito è stato estinto o il termine per il pagamento è stato prorogato ovvero dimostri che è prescritto.
Se la sentenza esecutiva è stata pronunciata in un altro Cantone, l’escusso può inoltre eccepire di non essere stato legalmente citato o legalmente rappresentato (art. 81 cpv. 2 LEF).
b) Estinzione del debito, proroga del pagamento o prescrizione devono essere intervenute dopo l'emanazione della sentenza. Se, ad esempio, l'eccezione di estinzione avrebbe potuto essere sollevata già nella procedura che ha portato alla sentenza, non può più essere avanzata in sede di rigetto (cfr. Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zurigo 1997, n. 5 ad art. 81 LEF).
c) La prova documentale deve essere rigorosa, non è sufficiente rendere verosimile un motivo di estinzione, esso va provato tramite documenti assolutamente chiari ed univoci (cfr. DTF 115 III 100; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, op. cit. n. 3 ad art. 81 LEF).
d) In concreto il numero 6 lett. c cpv. 5 della sentenza 18 dicembre 1991 del Bezirksgericht Winterthur, prevede che nel caso in cui la procedente dovesse convivere con un altro uomo per più di dodici mesi, il diritto alla rendita decade dal mese successivo al raggiungimento dei dodici mesi di convivenza e questo fintanto che detta convivenza dura. Secondo dottrina e giurisprudenza quando l’esistenza di un credito indicato in una sentenza è sottoposta ad una condizione risolutiva (in casu l’esistenza di un rapporto di convivenza di una determinata durata), l’opposizione deve essere mantenuta solo se il debitore prova con documenti che la condizione si è realizzata (cfr. Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea, Ginevra, Monaco 1998, n. 45 ad art. 80 con rif.). Nell’ipotesi il debitore non riesca ad apportare tale prova, il giudice deve rigettare l’opposizione ed il debitore deve promuovere un’azione di accertamento dell’inesistenza del debito ex art. 85a LEF rispettivamente un’azione di ripetizione per pagamento indebito ex art. 86 LEF (Staehelin, op. cit., n. 45 ad art. 80).
Nel caso di specie l’ing. __________ non ha provato in alcun modo e come richiesto dalla dottrina e dalla giurisprudenza sopra menzionati che la condizione risolutiva da cui dipende la sospensione del diritto ai contributi alimentari, ossia il perdurare della convivenza dal mese di novembre 2000 al mese di aprile 2001 tra la procedente e il suo ex compagno, si sia realizzata. Per questo motivo quindi l’appello deve essere respinto e la sentenza del primo giudice integralmente confermata.
3.
a) L’assistenza giudiziaria è concessa nei limiti dell’art. 29 cpv. 3 Cost., con effetto dal momento della domanda, a chi giustifica di non poter sopperire alle spese della lite, a condizione che la vertenza presenti probabilità di esito favorevole (art. 27 cpv. 1 LALEF). Il gratuito patrocinio è concesso se, date le condizioni precedenti, il richiedente non è in grado di agire con atti propri (art. 27 cpv. 3 LALEF).
b) L’istanza presentata da __________ può essere accolta in considerazione dell’esito favorevole del gravame, della necessità oggettiva di patrocinio nonché della prova dello stato d’indigenza della richiedente (cfr. attestazione 19 giugno 2001 del __________ secondo cui la procedente non dispone di alcun reddito e di alcun patrimonio ed è al beneficio di prestazioni sociali per il suo sostentamento).
Risultando la parte appellante soccombente, l’assistenza giudiziaria concerne esclusivamente il patrocinio dell’appellata.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 80 e 81 LEF; 27 LALEF
pronuncia
I. L’appello 27 settembre 2001 dell’ing. __________, è respinto.
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 225.--, è posta a carico di __________, il quale rifonderà a __________ Fr. 600.-- a titolo di indennità.
III. __________, è posta al beneficio del gratuito patrocinio in sede di appello da parte dell’avv. __________, Bellinzona.
IV. Intimazione: - __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario