Incarto n. 14.2001.00045
Lugano 5 settembre 2001 EC/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 23 gennaio 2001 da
__________
Contro
__________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta __________ al PE n. __________ dell’11/16 gennaio 2001 dell’UEF di Mendrisio.
sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud con sentenza 3 maggio 2001 ha così deciso:
"1. L'istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
2. La tassa di giustizia in fr. 1’300.--, comprensiva delle spese e da anticipare dall’istante, è posta a carico della parte convenuta che rifonderà alla controparte fr. 1’500.-- a titolo di indennità."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escussa che con atto 15 maggio 2001 ne ha postulato la declaratoria di nullità, con protesta di spese, tasse e ripetibili;
rilevato che la parte appellata con osservazioni 20 giugno 2001 si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________dell’11/16 gennaio 2001 dell'UEF di Mendrisio, __________ ha escusso __________per l'incasso di fr. 1'224'586.15 oltre interessi al 6.5% dal 1. aprile 2000 e di fr. 4'815'524.-- oltre interessi al 5% dal 1. aprile 2000, indicando quale titolo di credito:
"1. Credito in conto corrente n. __________.
2. Credito di costruzione n. __________, entrambi disdetti per il 31.12.2000 e garantiti dalle seguenti cartelle ipotecarie al portatore: fr. 2'968'875.-- di 1. grado, del __________, dg. __________; fr. 1'141'875.-- di 2. grado, del __________, dg. __________, entrambe gravanti la part. n. __________ di __________, di proprietà della debitrice”.
Interposta tempestiva opposizione dall'escussa, il procedente ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura di Mendrisio-Sud.
B. Il procedente fonda la propria pretesa sul contratto di concessione di credito in conto corrente di fr. 970'000.-- del 22 giugno 1992 (doc. B) e sul contratto di concessione di credito in conto costruzione di fr. 3'140'400.-- del 27 agosto 1992 (doc. E).
__________ produce pure sub doc. D una cartella ipotecaria al portatore di fr. 2’968'875.-gravante in primo grado la part. n. __________ di __________ e sub doc. H una cartella ipotecaria al portatore di fr. 1’141'875.-- gravante in secondo grado la medesima particella, oltre agli atti di pegno speciale del 1. luglio 1992 rispettivamente del 31 agosto 1992 (doc. C e G).
C. All’udienza di contraddittorio l’escussa non è comparsa.
D. Con sentenza 3 maggio 2001 il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud ha accolto l’istanza, rigettando in via provvisoria l’opposizione interposta dall’escussa al PE n. __________.
E. Con atto d’appello 15 maggio 2001 __________ ha postulato, con protesta di spese, tasse e ripetibili, la declaratoria di nullità del pronunciato di prima sede, asseverando che il 6 marzo 2001 la Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord ha differito il suo fallimento fino al 30 agosto 2001, stabilendo che “durante il periodo di differimento non si può iniziare né perseguire (recte: proseguire) alcuna esecuzione contro la __________”.
F. Con osservazioni 20 giugno 2001 __________ si è opposto al gravame, con protesta di spese e ripetibili, rilevando sostanzialmente che la decisione con cui in prima sede è stato concesso il rigetto dell’opposizione non costituirebbe un atto di prosecuzione dell’esecuzione, ritenuto che la stessa non avrebbe permesso all’osservante di chiedere la continuazione della procedura esecutiva.
Considerato
in diritto:
1. Se risulta dall’ultimo bilancio annuale che la metà del capitale azionario e delle riserve legali non è più coperta, il consiglio di amministrazione convoca immediatamente l’assemblea generale e le propone misure di risanamento (art. 725a cpv. 1 CO).
Se esiste fondato timore che la società abbia un'eccedenza di debiti, deve essere allestito un bilancio intermedio soggetto alla verifica dell'ufficio di revisione. Ove risulti da tale bilancio che i debiti sociali non sono coperti né stimando i beni secondo il valore d'esercizio, né valutandoli secondo il valore di alienazione, il consiglio di amministrazione deve avvisare il giudice (art. 725 cpv. 2 CO).
Ricevuto l'avviso, il giudice dichiara il fallimento (art. 725a cpv. 1 primo periodo CO). Per l'art. 725a cpv. 1 secondo periodo CO il giudice del fallimento può differirlo quando il risanamento appaia probabile; in questo caso prende le misure appropriate per la conservazione del patrimonio sociale.
2. In concreto con pronunciato del 6 marzo 2001 la Pretore di Mendrisio-Nord ha concesso a __________ il differimento del fallimento conformemente al disposto dell’art. 725a CO.
Come rettamente previsto dalla Pretore nel dispositivo n. 4 del pronunciato 6 marzo 2001 “durante il periodo di differimento non si può iniziare né proseguire alcuna esecuzione contro __________”, ritenuto che la pronuncia del differimento del fallimento comporta la sospensione di ogni procedura esecutiva nei confronti della beneficiaria dello stesso (Hanspeter Wüstimer, Basler Kommentar, Obligationenrecht vol. II, Helbing & Lichtenhahn – Basel und Frankfurt am Main, 1994, n. 9 ad art. 275a e rif. ivi) e di conseguenza pure il divieto di prolare, nell’ambito di una procedura esecutiva in corso, la relativa decisione sommaria di rigetto dell’opposizione. Ne consegue la declaratoria di nullità del pronunciato impugnato, sebbene l’avvenuta concessione del differimento di fallimento non fosse a conoscenza del Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud, perché tale circostanza non gli è stata comunicata dall’escussa.
3. A differenza di quanto vale nell’ambito della procedura di ricorso ex art. 17 LEF, nella quale non si riconosce alcuna indennità alle parti, nelle procedure sommarie in materia di esecuzione -conformemente al principio di diritto processuale civile secondo cui il giudice condanna la parte soccombente a rifondere all'altra le ripetibili, intendendosi con ripetibili le spese indispensabili causate dal processo comprensive di un'adeguata indennità per gli onorari di patrocinio- il giudice può, su domanda della parte vincente, condannare la parte soccombente a pagare un’equa indennità come risarcimento delle spese (art. 62 cpv. 1 e 2 OTLEF; Flavio Cometta, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 13 all'art. 20a LEF; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 72 all'art. 84 LEF). Sempre a differenza di quanto vale nell’ambito della procedura di ricorso ex art. 17 LEF (art. 20a LEF), la procedura di rigetto dell’opposizione non è gratuita, ma la parte soccombente deve sopportare le spese processuali pagando la relativa tassa di giustizia (art. 48 OTLEF; Staehelin, op. cit., n. 72 all'art. 84 LEF).
Quando nessuna delle parti risulta interamente vincente o soccombente, ossia in principio quando l’istanza di rigetto dell’opposizione non viene integralmente accolta risp. respinta, l’indennità e la tassa di giustizia devono essere ripartite tra procedente ed escusso in base al rispettivo grado di soccombenza.
4. Nel caso di specie con il PE n. __________ dell’11/16 gennaio 2001 dell'UEF di Mendrisio, __________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 1'224'586.15 oltre interessi al 6.5% dal 1. aprile 2000 e di fr. 4'815'524.-- oltre interessi al 5% dal 1. aprile 2000. Interposta tempestiva opposizione dall'escussa, la procedente ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura di Mendrisio-Sud con istanza del 23 gennaio 2001.
5. All’udienza di contraddittorio del 5 marzo 2001 l’escussa non si è presentata e neppure ha comunicato al Pretore di Mendrisio-Sud rispettivamente al procedente di aver richiesto con istanza 12 febbraio 2001 alla Pretura di Mendrisio-Nord il differimento del fallimento. Neppure quando ha ricevuto per intimazione il pronunciato pretorile che accoglieva la sua istanza, essa si è preoccupata, come sarebbe stato invece suo dovere, di dare comunicazione di siffatta circostanza alla Pretura adita con il procedimento in oggetto, che il 3 maggio successivo ha prolato il pronunciato impugnato, senza sapere che __________ era al beneficio di una sospensione delle procedure esecutive. In siffatta circostanza pertanto si giustifica condannare l’appellante, a prescindere dall’esito del gravame, al pagamento della tassa di giustizia e delle indennità di prima sede come pure delle spese nella procedura di appello. In seconda sede non si assegnano invece indennità a __________, risultando le argomentazioni da esso sviluppate del tutto inconferenti.
6. L'appello 15 maggio 2001 __________ è parzialmente accolto.
Per i quali motivi, richiamati gli art. 17 e 20a LEF; 725 e 725a CO; 48, 62 cpv. 1 e 2 OTLEF
pronuncia:
I. L'appello 15 maggio 2001 __________, è parzialmente accolto.
I.1. Di conseguenza la sentenza 3 maggio 2001 del Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud è annullata.
I.2. La tassa di giustizia di prima sede in fr. 1’300.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico di __________ fr. 1’500.-- di indennità.
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 1'950.--, già anticipata dall’appellante, rimane a suo carico. Non si assegnano indennità.
III. Intimazione a:- __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario