Incarto n. 14.2001.00075
Lugano 30 ottobre 2001 /CJ/fc/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile di cui all’inc.__________ della Pretura di Lugano, Sezione 5, a dipendenza dell'istanza di sequestro del 11 ottobre 2000 di
_________tutti rappr. dallo Studio legale dell’avv. __________
contro
__________ rappr. dall'avv. __________
e dell'opposizione formulata il 16 ottobre 2000 da
__________
opposizione accolta dal Pretore di Lugano, che con decisione del 21 agosto 2001 ha così statuito:
“1. L’opposizione è ammessa e di conseguenza il sequestro no __________ decretato da questa Pretura su istanza dei signori __________ e __________, soci della società semplice __________ contro __________ in liq., __________, è annullato..
2. L’istanza 15 dicembre 2000 di prestazione di una garanzia di fr. 500'000.-- presentata da __________
3. La tassa di giustizia e le spese per complessivi fr. 400.--, da anticipare dall’istante, sono poste a carico delle parti nella misura di un mezzo (1/2) ciascuna. Non si assegnano indennità.
4. omissis.”
decisione impugnata da __________ e __________, che con appello 3 settembre 2001 chiedono venga giudicato:
“In via cautelare:
omissis.
Nel merito:
1. L’appello è accolto.
Di conseguenza, viene annullato il dispositivo 1 della sentenza __________ del Pretore del Distretto di Lugano, avv. __________, del 21.8.2001.
§ È confermato il sequestro no. __________ decretato dal Pretore del Distretto di Lugano, avv. __________, l’11.10.2000.
2. Protestate spese e ripetibili di prima e seconda istanza.”;
richiamata l’ordinanza 4 settembre 2001 del Presidente di questa Camera con la quale è stata dichiarata irricevibile l’istanza per effetto sospensivo;
viste le osservazioni 5 ottobre 2001 presentate da __________;
ritenuto
in fatto:
A. Il 5 aprile 1996, __________, qui appellante n. 1, ha ottenuto dal Segretario Assessore della Pretura di Lugano, Sezione 4, un primo sequestro ex art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF delle particelle n. __________ e __________ RFD __________ (su cui sorge lo stabile cosiddetto __________) intestate alla debitrice, la società qui appellata __________, già in __________, degli averi di quest’ultima presso la __________, del credito di __________ (già Presidente del Consiglio di amministrazione di __________, cfr. doc. C-E) derivante dal contratto di locazione della __________ annotato a RF ammontante a fr. 60'000.-- annui, di tutto il mobilio trovantesi nella __________ e di due veicoli di marca BMW __________ e Rolls Royce __________ (cfr. doc. G).__________ fondava il sequestro su un credito di fr. 800'000.-- per pretesa di risarcimento per atti illeciti che la società semplice __________, costituita da __________ e __________, vantava contro __________ quale responsabile solidale per gli atti illeciti e reati commessi dal suo organo __________ ai danni della società semplice e per una parte dei quali quest’ultimo è stato condannato penalmente ad una pena di 12 mesi di carcere con la condizionale (cfr. doc. O).
B. Con sentenza 12 settembre 1997 del Pretore di Lugano, Sezione 4 (doc. M), poi confermata dal Tribunale di Appello il 18 febbraio 1998 (doc. N), l’azione di contestazione della causa di sequestro ex art. 279 vLEF promossa da __________ è stata respinta. I giudici hanno ritenuto realizzati diversi tentativi dei coniugi __________ tendenti a trafugare beni della __________ (tentativo di vendere la __________ per rimborsare un asserito debito di __________ verso __________, moglie di __________; concessione alla medesima di un diritto di locazione annotato a RF sulla villa nonché di un diritto di abitazione vita natural durante in favore di __________; tentativo di far iscrivere a RF un diritto di compera dell’immobile di __________ a nome della signora __________ nelle more di una procedura ricorsuale contro l’annotazione di una restrizione del diritto di disporre ex art. 170 LEF; vendita alla signora __________ – o forse trasferimento nel patrimonio del marito – di due vetture della società ad un prezzo inferiore al prezzo di mercato).
C. Mediante decisione 17 agosto 1999, confermata il 15 febbraio 2000 dal Tribunale cantonale grigionese (doc. T2) nonché il 6 ottobre 2000 dal Tribunale federale (doc. T1), il Tribunale distrettuale di __________ ha respinto l’azione di convalida del sequestro inoltrata da __________ per carenza di legittimazione a rappresentare la società semplice __________. Di conseguenza, l’UE di Lugano revocava il sequestro in data 6 ottobre 2000.
D. Il 27 marzo 2000, l’arbitro designato al punto 9 della convenzione di consorzio firmata il 15 agosto 1991 da __________ e __________ (doc. R) ha dichiarato sciolta la società semplice __________ e nominato __________ quale liquidatore (cfr. doc. L, p. 52 ad dispositivo n. 5). La decisione in merito alla designazione del liquidatore è stata impugnata da __________ mediante ricorso per cassazione del 6 novembre 2000 (cfr. doc. 3, 3.1) con domanda di effetto sospensivo del 10 novembre 2000 (doc. 4) che non risulta a questa Camera tuttora decisa.
E. Con istanza 11 ottobre 2000, a nome suo nonché di __________, nella sua qualità di liquidatore della società semplice __________, ha chiesto ed ottenuto lo stesso giorno dal Pretore di Lugano, Sezione 5, il (nuovo) sequestro ex art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF contro la __________, ora in __________, di “tutti gli averi ed importi intestati __________, in particolare i mappali no __________ e __________ RFD di __________, gli averi presso la __________ intestati alla debitrice e intestati a suo nome o per suo conto ed in particolare il conto no __________ ” nonché “le pretese spettanti alla debitrice nei confronti di __________, a dipendenza del contratto di locazione annotato a RFD, relativo allo stabile __________, con un canone di locazione annuo di fr. 60'000.--“, a copertura di un credito di fr. 250'000.-- oltre interessi al 5% dal 26 gennaio 1996. La parte sequestrante ha indicato quale titolo del credito “pretese di risarcimento per atti illeciti”.
F. Con atto 16 ottobre 2000, __________ ha interposto opposizione ex art. 278 LEF.
G. All’udienza di discussione 15 dicembre 2000, la parte opponente ha chiesto, in via provvisoria, che la società semplice __________, per il tramite del liquidatore __________, fosse astretta a prestare una garanzia bancaria ex art. 273 LEF fino a concorrenza di fr. 500'000.--.
H. Con decisione 21 agosto 2001, la Pretore ha accolto l’opposizione, revocato il sequestro e respinto la richiesta di garanzia.
La prima giudice ha anzitutto respinto l’eccezione di carenza di legittimazione processuale mossa da __________ nei confronti di __________, rilevando come l’istanza era stata promossa dai singoli membri della società semplice __________ – rappresentati dal liquidatore – e non dalla società stessa.
Nel merito, la giudice di prime cure ha ritenuto verosimile l’esistenza del credito fatto valere dagli istanti. Si è fondata sulla sentenza 12 settembre 1997 del Pretore di Lugano, Sezione 4 (doc. M), poi confermata dal Tribunale di Appello il 18 febbraio 1998 (doc. N), che ha respinto l’azione ex art. 279 vLEF promossa da __________.
La prima giudice ha però negato l’esistenza della causa di sequestro dell’art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF invocata dai sequestranti. Ella ha ritenuto che:
- rispetto alla situazione esistente nel 1996 e che aveva portato alla conferma del primo sequestro, la situazione fattuale si sarebbe radicalmente mutata, in quanto __________ è dal 30 giugno 2000 controllata, amministrata e posta sotto la responsabilità del liquidatore, avv. __________;
- la moglie di __________ ha ceduto tutto il capitale azionario di __________ all’avv. __________, riservandosi soltanto il diritto al risultato della liquidazione;
- il contratto di affitto a favore della signora __________ è stato concordemente sciolto e la relativa annotazione a RF cancellata, così come il diritto di abitazione di __________
- il diritto di compera costituito in favore della signora __________ è decaduto in data 7 febbraio 1998;
- l’ipotesi paventata dai sequestranti di una vendita della villa con il pagamento in nero di 2/3 del prezzo appare improbabile, considerato che tale vendita potrebbe essere effettuata unicamente dal liquidatore avv.dott. __________ salvo voler sospettare un pubblico notaio di atti contrari ai suoi doveri, possibilità del tutto remota;
- il tentativo di indurre il Presidente del Tribunale distrettuale __________ ad autorizzare versamenti a favore di __________, figlio di __________ (cfr. doc. AB), nonché la vendita delle vetture appaiono avere spiegazioni plausibili, giustificate contabilmente.
K. Con appello 3 settembre 2001, __________, per la società semplice che egli forma con __________, chiede l’annullamento del primo dispositivo della sentenza pretorile e la conferma del sequestro.
La parte appellante ritiene che i tentativi di sottrazione di beni della società che hanno motivato il primo sequestro siano tuttora rilevanti, evidenziando come la cancellazione del diritto di abitazione e del contratto di locazione annotato, avvenuta dopo il nuovo sequestro, sarebbe una manovra tattica per poter opporsi a quest’ultimo.
La parte appellante contesta inoltre che vi sia stato un cambiamento della situazione fattuale tra il primo ed il secondo sequestro. La cessione del capitale azionario di __________ all’avv. __________ non sarebbe valida, in assenza di girate sui titoli nominativi. D’altra parte, si tratterebbe di una cessione fiduciaria che potrebbe essere revocata in ogni momento. Il trasferimento delle azioni sarebbe poi contrario allo statuto, in quanto non sarebbe potuto essere approvato dal consiglio di amministrazione poiché avvenuto dopo la messa in liquidazione della società; il liquidatore non potrebbe sostituirsi al consiglio di amministrazione. La cessione sarebbe in ogni caso simulata, risp. abusiva.
Secondo la parte appellante, l’avv. __________ è vincolato da un mandato a favore dei coniugi __________, di cui è il legale di fiducia da anni. Rappresenta __________ dal 7 novembre 1995 e tale società ha la sede presso di lui dal 15 giugno 1996. Avrebbe dunque partecipato agli atti che hanno giustificato il primo sequestro. L’avv. __________ ha inoltre preso personalmente posizione, “in modo piuttosto pesante”, contro __________ nella lite che lo oppone a __________, ed incassato personalmente, allo scopo di prevenire un ulteriore sequestro, un credito per ripetibili dovute da __________ a __________ mentre siffatto credito era stato posto sotto sequestro dal Presidente del Tribunale __________. Con tali atti, compiuti dopo il sequestro in esame, l’avv. __________ avrebbe dimostrato di non voler trattare tutti i creditori allo stesso modo e quindi non vi sarebbe stato nessun cambiamento della situazione fattuale rispetto al primo sequestro.
L. Nelle sue osservazioni __________ ha innanzitutto rilevato che, contrariamente a quanto affermato dalla prima giudice, la questione dell’esistenza del credito vantato dalla parte sequestrante non era stata esaminata dal giudice nell’ambito della causa ex art. 279 vLEF promossa da __________ contro il primo sequestro.
A proposito della causa del sequestro, l’appellata si è riferita ad una sentenza 22 novembre 2000 del Presidente del __________ (doc. 2 di appello), confermata dal Tribunale cantonale grigionese il 1. maggio 2001 (doc. 1 di appello), il quale ha revocato un sequestro decretato nei confronti di __________ ad istanza di __________, in qualità di rappresentante della società semplice __________, e fondato sugli stessi fatti allegati nella presente causa quali causa del sequestro. Quale motivo principale per l’accoglimento dell’opposizione di __________ è stato esposto che anche volendo tenere conto di tutte le disposizioni patrimoniali contestate effettuate da __________ (vendita delle autovetture, presunto tentativo di vendere l’attivo immobiliare ad un prezzo inferiore al valore venale, costituzione del diritto di compera, ecc.), vi era patrimonio sufficiente per soddisfare il credito presunto fatto valere dalla società semplice, soprattutto in considerazione della postergazione del credito di __________ (cfr. doc. 20). Orbene il credito vantato nella causa grigionese era di fr. 742'621.-- mentre è di “soli” fr. 250'000.-- nella presente causa.
La situazione fattuale sarebbe poi oggi completamente diversa. I mappali n. __________ e __________, previa cancellazione di tutti gli oneri reali senza corrispettivo, sono stati venduti per fr. 1'800'000.-- il 5 aprile 2001 (cfr. doc. B di appello), dopo che gli oggetti sequestrati sono stati liberati dietro prestazione di una garanzia bancaria ex art. 277 LEF di fr. 410'000.-rilasciata dalla __________ il 4 aprile 2001 (doc. A di appello).Non vi è quindi più rischio di una sottrazione di tale attivo. D’altronde, __________ avrebbe, con la cessione delle azioni, rinunciato ad ogni strumento societario per influenzare il corretto svolgimento della liquidazione stessa. Siffatta cessione sarebbe valida, poiché le azioni nominative possono essere cedute mediante cessione scritta e le restrizioni relative al trasferimento cadono con la liquidazione della società (art. 685a cpv. 3 CO). La cessione non avrebbe carattere fiduciario e non vi sarebbe alcun mandato tra i coniugi __________ e l’avv. __________. La messa in questione dell’onorabilità di quest’ultimo sarebbe del tutto ingiustificata. L’appellata chiede inoltre lo stralcio quantomeno dell’ultima frase contenuta nell’atto di appello a p. 11.
M. Sugli ulteriori argomenti delle parti si dirà se del caso in seguito.
Considerando
in diritto:
1. Questioni procedurali
1.1. Per crediti non garantiti da pegno il creditore può chiedere il sequestro di beni del debitore, quando sia data una causa di sequestro (cfr. art. 271 cpv. 1 n. 1 a 5 LEF). Nel Cantone Ticino per valori superiori a 2'000 franchi competente per la concessione del sequestro è il Pretore del luogo in cui si trovano i beni da sequestrare indicati dal creditore (art. 14 cpv. 1 e 16 cpv. 3 LALEF, art. 5 cpv. 1 LOG). La procedura, di natura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF), è retta dall’art. 19 LALEF che non prevede il contraddittorio.
1.2. Prima di concedere il sequestro il giudice esamina, sulla base dei soli elementi addotti dal creditore, se è stata resa sufficientemente verosimile l’esistenza del credito, di una causa di sequestro nonché di beni appartenenti al debitore (art. 272 LEF). Il grado di verosimiglianza ex art. 271-272 LEF richiesto per valutare se vi è un credito, se nel circondario di sua competenza vi sono beni appartenenti al debitore e se si realizza almeno una delle cause di sequestro fatte valere dal creditore è in linea di principio nel senso che la tesi del creditore deve risultare plausibile e l’esame puntuale delle allegazioni e della documentazione prodotta dal creditore deve permettere al giudice di convincersi ‑ sulla base di elementi oggettivi, non bastando di regola fatture o altri elementi allestiti unilateralmente dal creditore sequestrante o da suoi organi o persone ausiliarie ‑ che in concreto le circostanze di fatto rilevanti si sono realizzate, senza per questo poter già escludere il contrario (cfr. Walter Stoffel, Le séquestre, in: La LP révisée, collana CEDIDAC, vol. 35, Losanna 1997, p. 280 s.; Pierre-Robert Gilliéron, Le séquestre dans la LP révisée, in: BlSchK 1995, p. 132 e rif.; Bertrand Reeb, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, p. 466; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, n. 2 ad § 51; Rudolf Ottomann, Der Arrest, in: ZSR 1996/I, p. 253, n. 32).
1.3. Concesso il sequestro, chi è toccato nei suoi diritti, può fare opposizione al giudice del sequestro entro dieci giorni da quando ne ha avuto conoscenza (art. 278 cpv.1 LEF. In tal caso il giudice, in una procedura pure sommaria retta dagli art. 20 ss. LALEF, sottopone il sequestro a nuovo esame, dando agli interessati la possibilità di esprimersi (cfr. art. 278 cpv. 2 LEF), rispettivamente di addurre fatti nuovi. In caso di tempestiva opposizione al sequestro, il giudice che lo ha concesso deve chinarsi dunque nuovamente sulla domanda di sequestro e verificare ‑ pur con il medesimo potere di cognizione esercitato in precedenza (cfr. Reeb, op. cit., p. 478; Gilliéron, op. cit., p. 135) ‑ se alla luce di quanto emerso dal contraddittorio tutte le condizioni del sequestro ‑ contestate dall’opponente ‑ risultano ancora sufficientemente verosimili, se cioè in relazione alle stesse è ancora soddisfatto quel grado di verosimiglianza necessario per la sua concessione (cfr. Amonn/Gasser, op. cit., n. 71 ad § 51), atteso che resta onere del creditore sequestrante fornire al giudice gli elementi sufficienti (cfr. Hans Reiser, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, Vol. III, n. 38 ad art. 278).
1.4. La nuova decisione (sull’opposizione) ‑ sia essa di annullamento o di conferma del sequestro (cfr. Reiser, op. cit., n. 44-45 ad art. 278) ‑ può essere a sua volta impugnata entro dieci giorni davanti all’autorità giudiziaria superiore (art. 278 cpv. 3 primo periodo LEF) ‑, nel Cantone Ticino la Camera di esecuzione e fallimenti con il rimedio dell’appello (art. 22 LALEF nonché 14 e 22 lett. c LOG), rispettivamente, in caso di valore inferiore agli fr. 8'000.--, la Camera di cassazione civile con ricorso per cassazione (art. 22 LALEF nonché 5, 13 e 22 lett. b LOG). L’autorità superiore deve verificare ‑ sulla base delle allegazioni e dei documenti prodotti dalle parti ed eventualmente anche dei fatti nuovi di cui le stesse si possono avvalere (art. 278 cpv. 3 secondo periodo LEF) ‑ se nel caso concreto in relazione al realizzarsi delle condizioni del sequestro addotte dal creditore ‑ e contestate dalle controparti ‑ è raggiunto il grado di verosimiglianza necessario per il mantenimento del provvedimento conservativo, atteso che in caso negativo annullerà la decisione del giudice di prime cure che ha confermato il sequestro rispettivamente confermerà la decisione che lo ha annullato, riservate soluzioni intermedie (cfr. Amonn/ Gasser, op. cit., n. 74 ad § 51; Reeb, op. cit., p. 482).
1.5.a) Tutte le decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze, vanno pronunciate in procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le norme cantonali che reggono tale tipo di procedura devono rispettare la massime dispositiva ("Dispositionsmaxime"), il principio attitatorio ("Verhandlungsmaxime"), nonché le massime di celerità e di concentrazione (Jérôme Piégai, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi Losanna 1997, p. 213 ss. con rif.). Detto altrimenti, il giudice non agisce d'ufficio, egli esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in base alle prove addotte dalle parti ("quod non est in actis, non est in mundo") e che possono essere assunte seduta stante ("Beweismittelbeschränkung"), salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla controparte (Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6a ed., Berna 1999, n. 24 ad cap. 6). Il giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ("Beweisstrengebeschränkung") ed esaminare sommariamente i punti di diritto ("prima facie cognitio"), nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (cfr. Fabienne Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453; Gilliéron, op. cit., p. 138, B; Piégai, op. cit., p. 212). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
b) I principi di celerità e di concentrazione impongono in particolare alle parti alte esigenze di motivazione per poter giungere ad un giudizio sollecito. Il giudice del sequestro non deve ricercare tra tutti i documenti prodotti quelli che potrebbero essere determinanti a sostegno delle allegazioni della parte. Quest'ultima non può limitarsi ad indicare tesi descrittive ‑ sia fattuali che in diritto ‑ ma deve sostanziarle con riferimenti puntuali e d'immediato riscontro ai documenti topici a sostegno. In caso di omissione, le allegazioni non debitamente motivate saranno ignorate per carenza di forma del gravame.
c) I principi di celerità e di concentrazione vietano altresì tutte le operazioni che non siano compatibili con le esigenze di una procedura sommaria (cfr. art. 20 cpv. 6 LALEF), in particolare la prova per testimoni o perizia (cfr. art. 20 cpv. 3 LALEF), i richiami di incarti così come le richieste di edizione (cfr. CEF _________ 20 aprile 2000, cons. 1.5a), la restituzione in intero per produzione di nuove prove (CEF _________5 luglio 1999, cons. 3), la procedura di accertamento di falso e di verifica delle scritture di cui agli art. 216 ss. CPC (cfr. CEF _________ 28 giugno 1999, cons. 1a) nonché la declaratoria di temerarietà (CEF 26 giugno 2000 inc. __________). Anche l’istituto dell'intersecazione (art. 68 cpv. 3 CPC) appare incompatibile con il principio di celerità (CEF __________ 18 aprile 2000, c. 1, in materia di rigetto dell’opposizione). La domanda della parte appellata a p. 12 delle osservazioni è quindi irricevibile.
d) Vi è verosimiglianza quando esiste una certa probabilità che i fatti allegati corrispondano al vero (Piégai, op. cit., n. 792, p. 173). Il grado di verosimiglianza richiesto è oggetto di apprezzamenti divergenti. Vi è chi richiede un'alta verosimiglianza (Amonn/Gasser, op. cit., §51 n. 40), chi si limita ad una verosimiglianza semplice (Gilliéron, BlSchK 1995, p. 132; Stoffel, op. cit., p. 281; Hohl, op. cit., nota 222 ad n. 459: almeno 51% di probabilità che la tesi del sequestrante sia vera; pure in questo senso: Reeb, op. cit., [“plus vraisemblable”]; Ottomann, op. cit., n. 32 p. 253 ["wahrscheinlicher"]; Urs Engler, Basler Kommentar, Vol. I, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 13 ad art. 25 ["lediglich als überwiegend wahr halten"]; Peter Breitschmid [Übersicht zur Arrestwilligungspraxis nach revidiertem SchKG, AJP 1999, p. 1010 ad 2.1.3] sostiene che la questione di sapere se il grado di verosimiglianza richiesto sia di 60:40 oppure solo di 40:60 non si lascia determinare con una precisione matematica), chi abbassa l’asticella al 33 % (Flavio Cometta, Assistenza giudiziaria internazionale in materia esecutiva, Collana CFPG rossa, vol. 20, Lugano 1999, p. 166, n. 2.2.6.2: “in termini percentuali non occorre che la tesi del sequestrante superi di gran lunga o di poco la soglia del 50 % delle probabilità: vero è però che la verosimiglianza delle argomentazioni del creditore non può essere sensibilmente inferiore a tale limite, ritenuto che valori minori di una probabilità su tre sono in linea di principio inidonei a determinare il provvedimento incisivo del sequestro”) e chi si accontenta di una verosimiglianza molto bassa che sarebbe sempre data a meno che il preteso debitore non rechi una prova completa dell'inesistenza della circostanza resa verosimile dal sequestrante (Piégai, op. cit., p. 174-175; decisione 8 luglio 1999 della 1ère Section de la Cour de Justice de Genève, in SJ 2000 I 332, cons. 2). Le tesi estreme vanno respinte in considerazione, da un lato, del carattere provvisionale e urgente della misura del sequestro, dall'altro, della giurisprudenza del TF e del Messaggio del Consiglio federale relativo alla revisione della LEF (FF 1991 III 119 s., n. 208.2, con rif.) che si riferiscono alla nozione di verosimiglianza in materia di rigetto provvisorio dell'opposizione. Viste le difficoltà particolari in materia di sequestro legate alla necessità di agire velocemente (nella prima fase di concessione) e ai limiti dei mezzi di prova in procedura sommaria (tanto nella prima fase che in sede di opposizione ex art. 278 LEF, cfr. Flavio Cometta, Il sequestro nella prassi giudiziaria ticinese, in: Esecuzione, fallimento e concordato: temi scelti, Schweizerisches Institut für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, 2000, p. 6, n. 3.2.d), una probabilità del 33% (1/3) deve essere la soglia minima da raggiungere dal sequestrante per ottenere il sequestro (CEF 10 aprile 2000 in re R.P. c. A. I. H. C. L. cons. 1.5. d). Per garantire i diritti del sequestrato, il giudice dovrà tuttavia esigere dal sequestrante – dandosene gli ulteriori presupposti, ovviamente diversi dal profilo fattuale in funzione dello stato degli atti e dello stadio processuale raggiunto – una garanzia ai sensi dell'art. 273 cpv. 1 LEF tanto più elevata quanto più bassa si rivela la verosimiglianza della realizzazione delle condizioni del sequestro (cfr. Gilliéron, BlSchK 1995, p. 132; Piégai, op. cit., p. 306), nei limiti del danno di cui il sequestrato potrebbe verosimilmente patire in caso di sequestro ingiustificato e senza che l'imposizione di una garanzia possa supplire l'assenza di un presupposto del sequestro (cfr. Michel Criblet, La problématique des sûretés et de la responsabilité de l'Etat, in: Le séquestre selon la nouvelle LP, Zurigo 1997, p. 80; Reeb, op. cit., p. 467 s.).
e) Secondo l'art. 278 cpv. 3, 2. periodo LEF, le parti possono, nell'ambito del ricorso contro la decisione su opposizione, avvalersi di fatti nuovi. Il testo legale non precisa se sono ammessi solo veri nova (ossia fatti che si sono prodotti dopo la sentenza di prima istanza) oppure anche pseudonova (cioè fatti che sono avvenuti prima della sentenza sull'opposizione ma che la parte che se ne prevale non aveva allora allegato per negligenza o ignoranza; sui due tipi di nova, v. p. es. Vogel, op. cit., n. 43 ad cap. 13). Questa Camera ha già avuto modo di pronunciarsi sulla questione, in un senso divergente da quello ritenuto dal Tribunale Cantonale grigionese (cfr. CEF [10 aprile 2000] 14.99.82, cons. 1.5e da una parte e, dall’altra, doc. 1 di appello, p. 8-9, cons. 2b). Con riferimento all’art. 174 nLEF – pure esso modificato dalla revisione del 16 dicembre 1994 – che distingue espressamente i pseudo dai veri nova sottoponendoli a regimi giuridici diversi, si può sostenere a contrario che l’art. 278 cpv. 3 secondo periodo LEF, con l'espressione generica "fatti nuovi", autorizza entrambi i tipi di nova. Tale interpretazione pare confermata dal messaggio del Consiglio federale relativo a tale norma (FF 1991 III 124), secondo il quale “anche i cosiddetti nova in senso proprio" (“Auch sogenannte echte Nova …”; “Il est également possible de faire valoir auprès de l’instance supérieure des faits nouveaux proprement dits …”) vanno ammessi. L’interpretazione teleologica giunge allo stesso risultato delle interpretazioni letterale e storica: vale in effetti altresì per gli pseudonova la ratio invocata dal Consiglio federale per l'ammissione dei veri nova, ossia il fatto che il sequestro costituisce una misura di garanzia molto incisiva che va revocata appena le sue condizioni non sono più adempiute, ad esempio in caso di pagamento del debito. Apparirebbe difatti urtante che il pagamento effettuato un giorno prima della sentenza su opposizione (o prima del termine dello scambio degli allegati) non possa essere invocato in sede di appello, mentre se fosse avvenuto un giorno dopo sarebbe ricevibile quale vero novum; per il principio di parità delle armi, pure il sequestrante deve essere ammesso ad invocare pseudonova.
La dottrina maggioritaria si pronuncia del resto pure a favore della ricevibilità degli pseudonova in virtù del diritto federale (Gasser, op. cit., p. 616, let. d; Jürgen Brönnimann, Festellung des neuen Vermögens, Arrest, Anfechtung in: Das revidierte SchKG, Berna 1995, p. 134 let g; Ottomann, op. cit., p. 259, Walder/Kull/Kottmann, op. cit., n. 28 ad art. 278). Solo Stoffel (op. cit., p. 290) – e apparentemente Reiser (op. cit., n. 47 ad art. 278; cfr. però n. 49, in cui cita l’opinione di __________ quale riserva al principio posto da __________) – scrive che tale questione dipende dal diritto cantonale. Gli autori che sostengono la ricevibilità degli pseudonova in base al diritto federale ne limitano la portata, senza motivazione (probabilmente per analogia con la soluzione comunemente praticata in materia di ricorso ordinario di diritto cantonale, v. Vogel, op. cit., n. 47 ad cap. 13), ai nova che la parte non ha allegato in prima istanza senza colpa. Con (reiterato) riferimento all’art. 174 cpv. 1 nLEF va al contrario ritenuto che gli pseudonova possono essere addotti senza restrizione (cfr. Amonn/Gasser, op. cit., n. 57 ad § 36; Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 19 ad art. 174). La possibilità di addurre fatti nuovi comprende quella di produrre nuovi mezzi di prova (Vogel, op. cit., n. 42 ad cap. 13).
Per evidenti ragioni pratiche, riconducibili al principio di celerità, i nova di ogni tipo possono essere addotti solo fino alla fase dello scambio degli allegati.
I nova di appello di entrambe le parti sono quindi ammissibili.
2. Condizioni materiali per la concessione del sequestro
Giusta l’art. 272 cpv. 1 LEF, il sequestro viene concesso dal giudice del luogo in cui si trovano i beni, purché il creditore renda verosimile l'esistenza:
1. del credito;
2. di una causa di sequestro;
3. di beni appartenenti al debitore.
In casu, l’appello verte soltanto sulla seconda condizione (cfr. cons. 3).
2.1. Va dato atto all’appellata che la situazione attuale è fondamentalmente mutata rispetto a quella esistente all’epoca del primo sequestro. I fondi di __________ sono stati venduti ad un prezzo (fr. 1'800'000.--) che l’appellante non sembra, oggi, considerare sottovalutato (cfr. appello, p. 3 ad 3) e che corrisponde quasi al valore per il quale sono stati iscritti nel bilancio della società per il 1999 (cfr. doc. 20). D’altronde, le azioni della società sono state cedute al liquidatore, avv. __________.
2.2. Va però anche dato atto all’appellante che gli stratagemmi ai quali i coniugi __________ hanno avuto ricorso per ridurre l’attivo di __________ a scapito della parte appellante, accertati da ben due istanze giudiziarie (cfr. doc. M e N), non possono del tutto essere dimenticati. A questo proposito, non convince l’argomentazione del Tribunale cantonale grigionese (doc. 1 di appello, p. 16) laddove ritiene che questi stratagemmi non abbiano messo in concreto pericolo i diritti della parte sequestrante, perché la sostanza rimanente sarebbe comunque bastata a coprire il credito vantato. A prescindere dal fatto che i fondi di __________ sono stati finalmente venduti per il prezzo di fr. 1'800'000.--, anche volendo ammettere che il prezzo di mercato fosse superiore a fr. 2'000'000.-- nel 1996, non si può nascondere che se fosse stata perfezionata a favore di __________ l’iscrizione del diritto di abitazione vita natural durante o se fosse stato venduto l’immobile per fr. 1'650'000.-- o per fr. 1'750'000.--, dietro versamento (risp. compensazione) di una parte del prezzo a favore di __________ per il suo asserito credito contro __________ di fr. 500'000.-- (cfr. doc. M, cons. 4a e AY, p. 3 ad 3), il saldo non sarebbe stato sufficiente per pagare gli altri debiti della società (quasi fr. 100'000.-- nel 1999 senza contare quello di __________, cfr. doc. 20), compreso quello della parte sequestrante (che non appare nella contabilità di __________, nemmeno quale riserva).
Dal punto di vista giuridico, si può del resto avere dubbi sulla tesi di Franz Mattmann (Die materiellen Voraussetzungen der Arrestlegung nach Art. 271 SchKG, tesi Friborgo 1981, p. 109), sulla quale si fonda il Tribunale cantonale grigionese. Non si può infatti ammettere l’esistenza della causa di sequestro dell’art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF solo quando l’atto di trafugamento diminuisce l’attivo del debitore in una misura tale da non più permettere il soddisfacimento del creditore sequestrante. Il sequestro, in una simile circostanza, ha precisamente lo scopo preventivo di evitare un danno di questo genere. Deve quindi essere concesso appena risulta da atti oggettivi compiuti dal debitore che lo stesso sta cercando di ridurre il suo attivo allo scopo di sottrarsi ai propri impegni, nella misura in cui appare verosimile che tale atteggiamento possa ripetersi, di modo che senza il sequestro il creditore rischia, non solo subito ma anche a breve termine, di subirne un danno concreto.
2.3. Il quesito da risolvere nel caso di specie è quindi quello di sapere se, qualora la decisione impugnata di revoca del sequestro fosse confermata e quindi qualora venisse revocata la garanzia bancaria, vi sarebbe verosimilmente o no un rischio di sottrazione dei rimanenti attivi della società, che appaiono essere unicamente l’eccedenza sul prezzo di vendita delle particelle di __________ (fr. 1'800'000.-- sotto deduzione di almeno fr. 1'200'000.-- di debiti ipotecari, cfr. doc. 20) ed i crediti per ripetibili di __________ contro __________ in fr. 66'963.-- (cfr. doc. 2, p. 2 ad A): non è invece dato di sapere se il conto no __________ presso la __________ sia in attivo, comunque non figura nella contabilità, la quale alla voce “liquidità” segnava nel 1999 un importo negativo di fr. 842.80; l’entrata di fr. 60'000.-- all’anno per pigione è cessata con la vendita della __________
a) Va anzitutto chiarito se la cessione delle azioni di __________ di cui al doc. 10 sia idoneo ad impedire ogni ingerenza dei coniugi __________ nella liquidazione della società (problema già sollevato dall’appellante in prima sede, cfr. verbale 15 dicembre 2000, p. 26). Formalmente, questa cessione appare ineccepibile. L’atto di cessione è scritto (cfr. art. 165 cpv. 1 e 967 cpv. 2 CO) ed i vincoli statutari sono decaduti con l’entrata in liquidazione della società (art. 685a cpv. 3 CO). È tuttavia indubitabile che la cessione ha un carattere fiduciario, poiché la disposizione economica dei diritti ceduti è rimasta alla cedente. Non si può di conseguenza escludere che quest’ultima sia in grado di imporre al liquidatore la retrocessione dei titoli qualora essa revocasse il mandato, ciò che può di regola fare in ogni momento (cfr. art. 404 cpv. 1 CO). È d’altronde forse l’esistenza di una simile facoltà il motivo per il quale il Presidente del Tribunale distrettuale __________ abbia concordato con l’avv. __________ il deposito (collettivo: sia a nome del Presidente che a quello dell’avv. __________) delle azioni di __________ in un safe della __________, operazione sulla quale si è fondato per respingere le istanze di sequestro e di fallimento senza preventiva esecuzione inoltrate da __________ (cfr. doc. 2 di appello, p. 3 i.f. e 6 a.i.). Il fatto che sia la cessione delle azioni che la soppressione degli oneri gravanti i fondi di __________ siano avvenute solo dopo l’esecuzione del sequestro in esame costituisce un motivo supplementare per ritenere sufficientemente verosimile, ai sensi della giurisprudenza di questa Camera, che vi sia tuttora un rischio di trafugamento degli attivi di __________.
b) Tanto basterebbe, a mente di questa Camera, per ammettere l’esistenza della causa di sequestro di cui all’art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF. È pertanto solo a titolo abbondanziale che viene rilevato che il fatto che l’avv. __________ sia oggi liquidatore e titolare delle azioni di __________ non esclude che ulteriori atti volti a rendere più difficile la realizzazione dei beni di __________ siano compiuti. Infatti, il 25 ottobre 2000 l’avv. __________, nella sua veste di liquidatore di __________, ha ceduto a sé stesso crediti per ripetibili spettanti alla società contro __________ (doc. L di appello) nonostante essi fossero sequestrati (il sequestro, del 17 ottobre 2000, è stato revocato definitivamente soltanto il 1. maggio 2001, cfr. doc. J, K e 1 di appello). Tale comportamento non attesta serenità d’animo e sufficiente distacco da parte del liquidatore per adempiere funzioni che esigono neutralità di pensiero e d’azione (cfr. pure doc. N di appello, p. 2 s.).
3. Nella sentenza impugnata, la prima giudice ha già considerato che l’esistenza del credito della parte sequestrante fosse da ritenere verosimile (cfr. cons. 4). Questa conclusione non è tuttavia oggetto di un dispositivo e quindi non ha l’autorità di cosa giudicata. D’altronde l’interesse della parte opponente a contestarla, visto l’esito della sentenza impugnata, è nato soltanto in sede di appello. In virtù del principio del doppio grado di giurisdizione, derivante dal diritto federale (cfr. art. 278 LEF), occorre rinviare la causa alla giudice di prime cure perché abbia ad esaminare se la parte sequestrante ha sufficientemente reso verosimile l’esistenza e l’ammontare del proprio credito, rilevato comunque che il rinvio alla sentenza 18 febbraio 1998 della II Camera civile del Tribunale di appello (doc. N) è a questo proposito inconferente (cfr. cons. 1 di siffatta decisione).
4. L’appello 3 settembre 2001 va quindi accolto ma solo parzialmente, trattandosi di giudizio interlocutorio.
Tassa di giustizia ed indennità sono a carico metà per parte, compensate le indennità (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Richiamati gli art. 271, 278 LEF, 20 LALEF, e per le spese la vigente OTLEF,
pronuncia:
1. L’appello 3 settembre 2001 di __________ per sé stesso e per __________, è parzialmente accolto.
1.1. Di conseguenza, la sentenza 21 agosto 2001 (inc. __________) della Pretore della Giurisdizione di Lugano, sezione 5, è annullata.
1.2. L’incarto è retrocesso alla prima giudice perché abbia a nuovamente emanare la sentenza nel senso dei considerandi.
2. La tassa di giustizia di fr. 600.--, già anticipata dalla parte appellante, è a carico metà per parte, compensate le ripetibili.
3. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di Appello
Il presidente Il segretario