Incarto n. 14.2000.00084
Lugano 19 dicembre 2000 /B/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 13 giugno 2000 da
__________
contro
__________ patr. dallo Studio legale __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 13 dicembre 1999/10 febbraio 2000 dell'UE di Lugano;
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 22 agosto 2000 ha così deciso:
"1. L'istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
2. La tassa di giustizia in fr. 250.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 500.-- a titolo di indennità."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con atto 1. settembre 2000 ha postulato l'annullamento della sentenza e il rinvio degli atti alla Pretore per un nuovo giudizio previa udienza di contraddittorio, con protesta di spese e ripetibili;
rilevato che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________del 13 dicembre 1999/ 10 febbraio 2000 dell'UE di Lugano la __________ ha escusso la __________ per l'incasso di fr. 90'587.80 oltre interessi al 4% dal 1. settembre 1999 e fr. 3'376.20, indicando quale titolo di credito: "1) Darlehensvertrag Nr. __________vom 10.12.1999 gemäss Schlussabrechnung; 2) aufgelaufene Zinsen bis 31.8.99; debitrice solidale con: __________ 08.01.1945, __________ ".
Interposta tempestiva opposizione dall'escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa su un contratto di prestito n. __________stipulato il 19 ottobre 1998 con l'escussa e con __________ quali condebitori solidali (doc. B) così come sul conteggio finale per il 31 agosto 1999 (doc. D). La creditrice ha poi prodotto una decisione di rigetto dell'opposizione emessa il 1. maggio 2000 dalla Pretura distrettuale II di __________ nell'esecuzione n. __________ promossa nei confronti di __________, nella sua qualità di condebitore solidale (doc. C).
C. Con ordinanza 14 giugno 2000 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha citato le parti a comparire per l'udienza di contraddittorio il 21 agosto 2000 alle ore 10.00.
Con telefax 21 agosto 2000, inviato alle ore 06.59, l'escussa ha chiesto il rinvio dell'udienza, motivandolo come segue:
"Onorevole Pretore Avv. __________
Chiediamo il rinvio dell'udienza in margine per i seguenti motivi:
- Il signor __________ è l'unica persona in grado di fornire informazioni e prove a scarico della convenuta.
- __________ si trova da due mesi in cura per una malattia di cuore e deve entrare in ospedale per un intervento il 24.08.2000.
- Contrario alle intenzioni e alla sua volontà di prendere parte all'udienza, questa mattina non si trova in grado di affrontare né il viaggio né l'udienza.
La preghiamo quindi di voler dare seguito alla richiesta e rinviare l'udienza possibilmente verso fine settembre, anche perché tutt'oggi non siamo in grado di sapere che corso prenderanno le cure alle quali è sottoposto il signor _________nelle prossime settimane.
Ringraziandola per la sua comprensione la salutiamo
Con perfetta stima
___________
P.S. Certificati medici seguono "
Con ordinanza 21 agosto 2000, spedita per telefax alle ore 07.25 la Pretore del Distretto di Lugano ha comunicato all'escussa di non ammettere il rinvio.
All'udienza di contraddittorio nessuno è comparso.
C. Con sentenza 22 agosto 2000 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto l'istanza ritenendo la documentazione prodotta valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione.
D. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l'escussa chiedendone l'annullamento ed il rinvio degli atti alla Pretore per un nuovo giudizio, previa citazione delle parti per una nuova udienza di contraddittorio. L'appellante ha sostenuto che il giorno 21 agosto 2000 alle ore 05.00 il suo amministratore __________ , unica persona in grado di rappresentarla, allorquando si accingeva a salire sulla sua vettura per recarsi dal suo domicilio di __________, vicino a __________, a __________ è stato colto da un'importante crisi d'ipertensione e tachicardia. __________ , che era da oltre due mesi in cura medica per gravi disfunzioni cardiache e che avrebbe dovuto essere ospedalizzato solo tre giorni dopo, ossia il 24 agosto 2000, si è trovato nella più totale impossibilità di presenziare all'udienza. Per questo motivo egli ha incaricato sua moglie di chiedere per telefax, ancor prima delle ore 07.00, il rinvio dell'udienza. L'escussa ha poi prodotto due certificati medici, uno datato 21 agosto 2000 e l'altro 1. settembre 2000 con i quali il dott. __________ attesta che __________ dal 21 agosto al 3 settembre 2000 era inabile al lavoro al 100% e che il 21 agosto 2000 un lungo viaggio in auto in Ticino sarebbe stato pericoloso.
Considerato
In diritto:
1. a) Secondo l'art. 326 lett. a CPC la parte può chiedere l'annullamento della sentenza e il rinvio della causa al Pretore per un nuovo giudizio se in suo pregiudizio siano stati fatti degli atti nulli (art. da 142 a 146 CPC).
b) Per l'art. 142 cpv. 1 lett. b CPC si ha nullità dell'atto procedurale se la parte contro la quale l'atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere, ritenuto che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d'ufficio.
c) Ex art. 136 CPC la parte o il suo patrocinatore può chiedere il rinvio dell'udienza se impedita per motivi gravi, in particolare per malattia, per infortunio, per servizio militare, per impegni parlamentari o per comparsa avanti ad altro tribunale.
La domanda di rinvio dell'udienza per motivi gravi dev'essere presentata tempestivamente affinché il Pretore investito della richiesta abbia il tempo per determinarsi sulla fondatezza dei motivi addotti e, nell'evenienza in cui accolga la domanda, possa notificare in tempo utile alla controparte il rinvio dell'udienza (Cocchi/Trezzini, CPC, n. 7 ad art. 136).
d) Nella concreta fattispecie la moglie dell'amministratore dell'escussa ha chiesto con telefax inviato alle ore 06.59 alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, il rinvio dell'udienza, non trovandosi __________ quel mattino in grado di affrontare il viaggio da __________a __________e di presenziare all'udienza. Il telefax recava a calce il post scriptum "certificati medici seguono". Considerato che l'indisposizione del rappresentante dell'escussa è intervenuta il giorno stesso dell'udienza fissata per le 10.00, allorquando egli si accingeva a mettersi in viaggio per raggiungere Lugano, il fatto che il rinvio sia stato chiesto il mattino stesso, deve ritenersi tempestivo, non potendosi legittimamente pretendere un diverso agire e tantomeno che l'escussa conferisse mandato ad un patrocinatore. D'altro canto nemmeno si poteva pretendere, vista l'ora in cui si è verificato il malore, che insieme alla richiesta di rinvio, venisse allegato anche un certificato medico. Questo è stato preannunciato. Con l'atto di appello sono poi stati prodotti due certificati medici attestanti che __________ era inabile al lavoro al 100% dal 21 agosto fino al 3 settembre 2000 e che il 21 agosto 2000 un lungo viaggio in automobile sarebbe stato troppo pericoloso. In queste circostanze la decisione della Pretore di procedere al contraddittorio nonostante l'assenza preannunciata del rappresentante dell'escussa costituisce formalismo eccessivo.
Di conseguenza il gravame deve essere accolto con il conseguente annullamento della sentenza e il rinvio degli atti alla prima giudice affinché proceda a un nuovo giudizio da pronunciare previa riconvocazione delle parti per il contraddittorio, ritenuto che la citazione avverrà in tempi brevi indipendentemente dalle condizioni di salute del rappresentante dell’escussa che potrà farsi patrocinare da un avvocato.
2. Per le peculiarità del caso si prescinde dal prelevare la tassa di giustizia (art. 61 cpv. 1 OTLEF) e dall'assegnare indennità (art. 62 cpv. 1 OTLEF), nulla potendosi imputare alla creditrice.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 142 cpv. 1 lett. b e 326 lett. a CPC
pronuncia:
1. L'appello 1. settembre 2000 della __________ è accolto.
1.1. Di conseguenza è annullata la sentenza.
1.2. L'incarto è retrocesso alla prima giudice perché proceda ad un nuovo giudizio previa udienza di contraddittorio.
2. Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità.
3. Intimazione a: - __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria