Incarto n. 14.2000.00125
Lugano 4 aprile 2001 /B/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 8 novembre 2000 da
__________ patr. dall’ avv. __________
contro
__________ patr. dall’avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 21 agosto/31 ottobre 2000 dell'UEF di Bellinzona;
sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Bellinzona con sentenza 28 novembre 2000 ha così deciso:
"1. L'istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 160.-- sono poste a carico della parte istante, la quale rifonderà alla controparte fr. 400.-- per ripetibili."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla procedente che con atto 7 dicembre 2000 ha postulato l'accoglimento dell'istanza, con protesta di spese e ripetibili;
con osservazioni 3 gennaio 2001 la parte appellata si è opposta al gravame, protestate spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________del 21 agosto/31 ottobre 2000 dell'UEF di Bellinzona la __________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 27'833.25 oltre interessi al 6% dal 20 maggio 1999, indicando quale titolo di credito: "Pretesa contrattuale a dipendenza delle: Conferma d'ordine __________ dell'11.01.99 / fattura no. __________ del 18.02.99. Conferma d'ordine __________ del 27.01.99 / fatt. no. __________del 05.03.99. Conferma d'ordine __________del 12.02.1999 / fatt. no. __________del 22.03.99.
Interposta tempestiva opposizione dall'escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa sulle seguenti tre conferme d'ordine, controfirmate dall'escusso:
conferma d'ordine n. __________ (doc. B)
fr. 13'397.-- (19.0 % ribasso già dedotto)
fr. 870.80 (+6,5 % IVA)
fr. 14'267.80
sulla quale gli importi sono stati depennati a mano e dove è stata apposta sempre a mano l'indicazione "neuer Preis";
conferma d'ordine n. __________ (doc. C)
fr. 13'736.-- (16.0 % ribasso già dedotto)
fr. 1'030.20 (+7.5 % IVA)
fr. 14'766.20
sulla quale gli importi sono stati depennati a mano e dove la percentuale del 16% di ribasso è stata pure depennata con l'aggiunta della percentuale del "20%" e dell'indicazione "Falsch Rabatt 20%";
conferma d'ordine no. __________ (doc. D)
fr. 718.-- (20.0% ribasso già dedotto)
fr. 53.90 (+7.5 % IVA)
fr. 771.90
La creditrice ha poi prodotto le relative fatture n. __________ per fr. 14.006.90 (doc. E), risp. n. __________ per fr. 14.766.20 (doc. F) risp. n. __________ per fr. 771.90 (doc. G).
C. All'udienza di contraddittorio l'escusso ha rilevato come le conferme d'ordine doc. B e C siano state sottoscritte depennando gli importi ivi indicati in quanto contestati, non essendosi egli mai riconosciuto debitore dell'importo posto in esecuzione. Il precettato ha poi evidenziato come agli atti non vi sia un solo bollettino di consegna merci debitamente sottoscritto a comprova dell'asserita fornitura. I doc. I1, I2 e I3 non dimostrano nulla trattandosi di semplici liste di carico che enunciano una serie di nominativi tra i quali non figura il suo. Le fatture, che d'altro canto non possono costituire riconoscimenti di debito ex art. 82 LEF, sono state pure contestate (doc. 1). Infine l'escusso ha sollevato l'eccezione di inadempimento contrattuale e ha fatto valere contropretese in seguito alla fornitura di porte d'entrata difettose (doc. 2, 4 e 5).
D. Con sentenza 28 novembre 2000 il Segretario assessore della Pretura di Bellinzona ha respinto l'istanza rilevando che le tre conferme d'ordine rappresentano unicamente un contratto di compravendita e che non attestano l'adempimento delle obbligazioni ivi descritte. In prima sede è poi stato argomentato che le fatture (doc. E-G) così come i relativi richiami (doc. L e O) non sono atti a soddisfare i presupposti di cui all'art. 82 LEF, non essendo stati firmati dall'escusso. Le liste di carico (doc. I 1-I3), non firmate dal debitore, recano gli stessi numeri d'ordinazione e gli stessi destinatari come quelli elencati sulle conferme d'ordine (doc. B-D), per cui si riferiscono al materiale ordinato. Queste liste non costituiscono però un riconoscimento di debito ex art. 82 LEF, poiché da questi documenti non trapela in modo inequivocabile che la merce è stata consegnata e che l'escusso è pertanto divenuto debitore dell'importo posto in esecuzione.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata la procedente riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F. Con le sue osservazioni la parte appellata si è riconfermata a sua volta nelle sue argomentazioni di prima sede ribadendo il carente adempimento.
Considerato
in diritto:
1.a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b) La creditrice fonda la sua pretesa su tre conferme d'ordine (doc. B, C e D), inviate all'escusso, e da quest'ultimo controfirmate, nell'ambito di un contratto di appalto per la fornitura di finestre e la posa dei vetri. Dall'esame della conferma d'ordine n. __________ (doc. B) si evince che il prezzo composto di fr. 13'397.-- più fr. 870.80 (6.5% IVA) per un totale di fr. 14'267.80 è stato depennato e che vi è stata aggiunta a mano l'indicazione "neuer Preis", senza tuttavia che il nuovo prezzo sia stato esplicitamente menzionato. Questa conferma d'ordine non può pertanto costituire valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF, non essendo determinabile il nuovo importo e quello indicato non essendo stato accettato dall'escusso.
Sulla conferma d'ordine n. __________ (doc. C) sono stati depennati gli importi di fr. 13'736.--, fr. 1'030.20 ed il totale di fr. 14'768.20 così come l'indicazione "16% ribasso già dedotto" ed è stata aggiunta a mano l'indicazione "20%". Che l'escusso abbia inteso modificare la percentuale di ribasso dal 16% al 20% risulta dall'ulteriore indicazione da lui apposta a mano del seguente tenore "Falsch rabbat 20%". Da questa modifica si deduce chiaramente che il debitore non era d'accordo con il ribasso del 16% e che dall'importo preteso voleva venisse dedotto il 20%. Pertanto il calcolo dell'importo riconosciuto è il seguente: l'importo di fr. 13'736.-- da cui è già stato dedotto il 16% di ribasso è uguale all'84% dell'importo totale (100%); per calcolare il 100% si procede come segue: fr. 13'736.-- : 84 x 100 = fr. 16'352.40; se si deduce il 20% da fr. 16'352.40, si giunge all'importo di fr. 13'081.90; questo importo di Fr. 13'081.90 più 7.5% di IVA, ossia fr. 981.15, dà l'ammontare di fr. 14'063.05. Il doc. C costituisce pertanto in via di principio valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF per fr. 14'063.05.
L'escusso ha pure sottoscritto, senza apportare alcuna modifica, la conferma d'ordine n. __________ (doc. D) per fr. 771.90, per cui anche questo documento in via di principio costituisce per il predetto importo valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF.
2.a) Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/ Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61); BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).
b) Nell'esecuzione basata su contratti sinallagmatici in cui le parti sono tenute a prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore l'obbligo della prestazione anticipata, la scrivente Camera segue in materia di rigetto dell'opposizione la prassi di Basilea Campagna, condivisa dal Tribunale federale in STF 13 ottobre 1986, in: Rep 1987 p. 150 s. cons. 3, secondo la quale l'eccezione di mancato adempimento della controprestazione risp. di non corretto adempimento deve essere resa verosimile e non solo asserita (Rep 1986 p. 112-113; Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 348; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco n. 105 ad art. 82 LEF).
c) In riferimento alla conferma d'ordine doc. C relativa alla fornitura per "__________", con cui l'escusso ha riconosciuto l'importo di fr. 14'063.05, va rilevato che agli atti non risulta alcun reclamo per difetti. Infatti né dallo scritto 29 giugno 1999 della __________ all'escusso (doc. H), né dalla lettera 26 agosto 1999 del rappresentante legale dell'escusso alla __________ (doc. N) emerge alcun riferimento alla predetta fornitura. Non essendo pertanto stata resa verosimile l'eccezione di mancato risp. di non corretto adempimento contrattuale, la conferma d'ordine doc. C costituisce valido riconoscimento di debito per fr. 14'603.05.
Per quel che concerne la conferma d'ordine doc. D relativa alla fornitura per lo "stabile __________ " a __________, dapprima l'escusso con lettera 7 giugno 1999 (doc. 2) e poi il suo rappresentante legale con il predetto scritto 26 agosto 1999 (doc. N) hanno rilevato che le 4 porte installate presentano a livello di serratura gravi difetti (impossibilità di accesso, rottura, ecc.) e non sono state riparate. Questi scritti non rappresentano riscontri oggettivi atti a rendere verosimile il non corretto adempimento della fornitura di cui alla conferma d'ordine doc. D, trattandosi unicamente di scritti di parte senza qualsivoglia riscontro oggettivo. Il doc. D costituisce pertanto valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF per fr. 771.90.
Contrariamente a quanto ritenuto in prima sede le conferme d'ordine doc. C e D costituiscono validi titoli di rigetto provvisorio dell'opposizione ex art. 82 LEF per fr. 14'834.95 (= fr. 14'063.05 + 771.90) oltre interessi al 5% (art. 104 cpv. 1 CO), in mancanza di diversa pattuizione tra le parti, dal 20 maggio 1999. In tal senso va riformata la sentenza pretorile.
3. L'appello 7 dicembre 2000 della ____________________ va quindi parzialmente accolto.
La tassa di giustizia segue il grado di soccombenza nel rapporto di 1/2 per ciascuna parte compensate le ripetibili (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l'art. 82 LEF
pronuncia:
I. L'appello 7 dicembre 2000 della __________ è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 28 novembre 2000 del Segretario assessore della Pretura di Bellinzona è così riformata:
"1. L'istanza 8 novembre 2000 della __________, è parzialmente accolta.
Di conseguenza l'opposizione interposta da __________ al PE n. __________del 21 agosto/31 ottobre 2000 dell'UEF di Bellinzona è rigettata in via provvisoria limitatamente a fr. 14'834.95 oltre interessi al 5% dal 20 maggio 1999.
2. La tassa di giustizia di fr. 160.--, da anticipare dalla parte istante, è posta per 1/2 a carico della __________ e per 1/2 a carico di __________, compesate le indennità".
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 240.--, già anticipata dall'appellante, è posta per 1/2 a carico della __________ e per 1/2 a carico di __________, compensate le indennità.
III. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura di Bellinzona.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria