Incarto n. 14.2000.00123
Lugano 12 aprile 2001 EC/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 19 settembre 2000 da
Contro
__________ patr. dallo studio legale __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta dall’avv. __________ al PE n. __________del 13/24 luglio 2000 dell’UE di Lugano;
sulla quale istanza la Segretaria Assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, con sentenza 17 novembre 2000 ha così deciso:
“1. L’istanza è accolta di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria limitatamente all’importo di fr. 20'000.-- oltre interessi al 5% dal 13 luglio 2000.
2. La tassa di giustizia in fr. 210.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 500.-- a titolo di indennità.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 4 dicembre 2000 ha postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;
rilevato che la parte appellata con osservazioni 15 gennaio 2001 si è opposta al gravame;
esaminati atti e documenti
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________del 13/24 luglio 2000 dell’UE di Lugano l’ing. __________ ha escusso l’avv. __________ per:
1. Fr. 50'938.40 oltre interessi al 5% dal 13 luglio 1995;
2. Fr. 9'967.60 oltre interessi al 5% dal 20 agosto 1997.
Quale titolo di credito il procedente ha indicato “Inesecuzione contrattuale”.
Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, il procedente ne chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura di Lugano.
B. Il procedente fonda la sua pretesa sullo scritto 13 luglio 1995 trasmesso all’avv. __________ e sulla fattura del 15 luglio 1995 indirizzata alla __________di __________ di complessivi fr. 50'938.40 (doc. B).
Il procedente versa pure agli atti lo scritto 18 gennaio 1996 trasmesso dall’avv. __________ nel quale l’escusso ha sollecitato il pagamento della fattura dell’ing. __________ (doc. C) e lo scritto del 18 luglio 1996 nel quale l’avv. __________ si è impegnato a versargli personalmente fr. 20'000.-- nell’ipotesi che entro la fine del mese di luglio 1996 non sarebbe stata pagata la sua fattura del 15 luglio 1995 (doc. D).
C. Con l’istanza di rigetto il procedente ha ridotto l’importo per il quale richiede il rigetto dell’opposizione a fr. 20'000.-- oltre interessi al 5% dal 13 luglio 2000.
D. All’udienza di contraddittorio l’escusso si è opposto all’istanza, asseverando che beneficiario dei servizi di consulenza forniti dal procedente non era lui, bensì la __________, a cui è poi stata indirizzata la fattura relativa alle prestazioni eseguite (doc. B). Per questo motivo lo scritto del 18 luglio 1996 non costituirebbe un riconoscimento di debito. L’istante inoltre non avrebbe fornito la prova di non aver ottenuto il saldo di quanto da lui richiesto.
Per l’escusso inoltre il doc. D non costituirebbe riconoscimento di debito per i seguenti motivi:
1. L’istante non ha prodotto l’originale del documento;
2. Non vi sarebbe identità tra il titolo di credito menzionato nel PE (inesecuzione contrattuale) ed il titolo sulla base del quale è ora richiesto il rigetto dell’opposizione, ossia lo scritto del 18 luglio 1996;
3. Il doc. D costituirebbe una fideiussione giusta gli art. 492 ss CO: l’impegno sottoscritto dall’avv. __________ sarebbe quindi nullo per difetto di forma, ritenuto che la fideiussione prestata da una persona fisica per un importo superiore a fr. 2'000.-necessita dell’atto pubblico;
4. Il credito sarebbe prescritto perché l’istante non avrebbe interrotto la prescrizione nei confronti del debitore principale;
5. Il doc. D è soggetto a condizione: in concreto l’adempimento della condizione non è stato comprovato.
E. Con sentenza 17 novembre 2000 la segretaria assessore della Pretura di Lugano, sez. 5, ha accolto l’istanza ritenendo il doc. D valido riconoscimento di debito.
In merito alle diverse eccezioni sollevate dall’escusso, il Giudice di prime cure ha rilevato che:
- il rigetto provvisorio dell’opposizione deve essere accordato anche sulla base di una fotocopia del riconoscimento di debito allorquando l’escusso non contesta né l’autenticità dell’atto né l’autenticità della firma;
- la pretesa insufficiente chiarezza del precetto esecutivo ha comunque permesso all’avv. __________ di comprendere perfettamente la pretesa dedotta in esecuzione, considerato che l’escusso sapeva senza ombra di dubbio, che la nota professionale dell’istante di fr. 50'938.40 era rimasta impagata;
- la fideiussione è da escludersi poiché il doc. D altro non è che un chiaro riconoscimento di debito sottoposto ad una condizione non realizzatasi.
F. Contro il giudizio di prime cure si è tempestivamente aggravato l’escusso con atto 4 dicembre 2000 asseverando che il precettante ha emesso il precetto esecutivo sulla base di due fatture a carico della __________ per prestazioni professionali eseguite a favore di questa ditta. Con l’istanza di rigetto dell’opposizione il precettante ha fondato però la sua pretesa non più sulle due menzionate fatture, ma su un altro titolo, lo scritto del 18 luglio 1996. In concreto dunque l’esecuzione iniziata per un presunto credito è poi continuata per un altro: tale modo di procedere sarebbe per l’appellante inammissibile perché non sarebbe data l’identità tra il titolo di credito indicato nel precetto esecutivo e quello prodotto agli atti, sul quale è basata la domanda di rigetto dell’opposizione. L’assenza di identità “tra il titolo del rigetto nel precetto esecutivo e il preteso riconoscimento di debito allegato all’istanza di rigetto dell’opposizione ha in effetti impedito all’appellante di sapere per quale titolo il presunto creditore gli chiedesse un versamento di fr. 60'000.--“.
L’avv. __________argomenta ancora che in presenza di un riconoscimento di debito condizionato, il Giudice è legittimato a pronunciare il rigetto dell’opposizione solo se il creditore ne dimostra l’avvenuto adempimento. In concreto dallo scritto del 18 luglio 1996 emerge che il pagamento di fr. 20'000.-- sarebbe intervenuto unicamente se la debitrice principale non avesse saldato il suo debito entro la fine di luglio 1996 e agli atti non vi sarebbe alcuna prova in tal senso.
Per l’appellante lo scritto del 18 luglio 1996 non costituisce inoltre valido riconoscimento di debito perché quanto ivi contenuto costituirebbe al massimo una fideiussione nulla ex art. 493 cpv. 2 CO.
G. Con osservazioni 11 gennaio 2001 la parte appellata si è opposta al gravame rilevando che il PE n. __________concerne due importi: il primo di fr. 50'938.40 ed il secondo di fr. 9'967.70. L’importo di fr. 50'938.40 corrisponde alla fattura doc. B inviata dal procedente personalmente all’appellante: considerata la precisione dell’importo fatto valere con il PE, l’appellante era in grado di comprendere quale fosse la pretesa dedotta in esecuzione, perché è stato il medesimo debitore, per sua stessa ammissione, ad impegnare il procedente in varie attività (doc. C). Ne consegue che l’appellato non avrebbe operato un cambiamento della causa de bendi bensì si sarebbe limitato a ribadire quanto già a conoscenza delle parti.
Considerato
in diritto:
1.a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 337/338 con riferimenti).
b) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit. in Rep 1989 pag. 331).
c) La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 p. 3).
d) Se l'atto prodotto in appoggio della domanda di rigetto dell'opposizione non fosse quello menzionato nel precetto esecutivo, questo fatto non basta da solo per far mantenere l'opposizione (Rep 1969 p. 312).
Quando non vi può essere dubbio sul credito oggetto dell'esecuzione, è irrilevante un'inesattezza nell'indicazione del precetto esecutivo, rispetto al titolo di credito prodotto (Rep 1968 p. 322).
e) Nella fattispecie la causa del credito indicata nel precetto esecutivo di “inesecuzione contrattuale”, era sicuramente idonea a chiarire al debitore per quale credito il procedente avesse iniziato l’esecuzione. Il fatto che il creditore non abbia indicato nel precetto esecutivo lo scritto del 18 luglio 1996 quale titolo di credito non costituisce motivo per respingere l’istanza perché l’escusso sulla base di queste indicazioni non poteva essere indotto in errore sulla pretesa dedotta in esecuzione e portata dal suo scritto del 18 luglio 1996 (doc. D), indicato e prodotto già con l’istanza di rigetto dell’opposizione.
2.a) Per giurisprudenza e dottrina costanti, il riconoscimento di debito, subordinato al verificarsi di una o più condizioni, legittima il giudice a pronunciare il rigetto dell’opposizione solo se il creditore ne dimostra l’avvenuto debito adempimento. Non riuscendo a far luce sulla causa della mancata realizzazione di una condizione, l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione va respinta (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338).
b) In concreto lo scritto del 18 luglio 1996 nel quale l’avv. __________si è impegnato a versare personalmente all’ing. __________fr. 20'000.-- se entro la fine del mese di luglio 1996 la __________ non avesse pagato la fattura del 15 luglio 1995 (doc. D), costituisce un riconoscimento di debito condizionato alla circostanza che la ditta italiana non ottemperasse entro tali termini i propri impegni nei confronti del procedente.
La condizione a cui l’escusso ha subordinato la propria assunzione parziale di debito, ossia il non pagamento del credito del procedente da parte della __________ A, rappresenta una condizione negativa.
In caso la condizione negativa (mancato pagamento della debitrice __________ entro il 31 luglio 1996 [doc. D] si è realizzata per ammissione stessa dell’escusso (cfr. doc. F).
In concreto dunque, il doc. D costituisce, in principio, valido riconoscimento di debito per l’importo di fr. 20'000.-- oltre interessi al 5% dal 13 luglio 2000.
3.a) Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61); BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).
b) L’escusso ha asseverato che con lo scritto del 18 luglio 1996 egli si sarebbe costituito fideiussore del debitore principale e quindi il suo impegno sarebbe nullo per vizio di forma conformemente art. 493 cpv. 2 CO. Inoltre agli atti non vi sarebbe alcun riconoscimento di debito da parte della debitrice principale, atto necessario per levare l’opposizione nei confronti del fideiussore.
c) In caso di assunzione cumulativa di debito il debitore si assume in maniera indipendente un'obbligazione, l'impegno del fideiussore invece è accessorio e tende a garantire l'obbligazione di un terzo (cfr. Christoph M. Pestalozzi in: Commentario basilese, Obligationenrecht I, Basilea e Francoforte sul Meno 1996, n. 1 ss. ad art. 492 CO; DTF 113 II 435 s.). Se non è possibile determinare, sulla base del tenore letterale del contratto o dalle circostanze, l'esistenza di un'assunzione cumulativa di debito o di una fideiussione si deve propendere per quest'ultima (cfr. DTF 81 II 525).
d) In concreto dallo scritto 18 luglio 1996 emerge che l’avv. __________ha assunto una parte del debito della __________ nei confronti dell’ing. __________. La posizione giuridica dell'appellante traspare quindi chiaramente dal tenore di detto scritto che non abbisogna di interpretazione peraltro non ammissibile in linea di principio in questa sede di procedura sommaria: egli risulta debitore solidale e non fideiussore. L'eccezione sollevata non è quindi stata resa verosimile.
4. L’appello 4 dicembre 2000 dell’avv. __________ è respinto.
La tassa di giustizia e le indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 82 LEF
pronuncia:
1. L’appello 4 dicembre 2000 dell’avv. __________, è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 315.--, già anticipata dall’appellante, resta a carico dell’avv. __________, che rifonderà all’ing. __________ fr. 400.-- di indennità.
3. Intimazione a: __________
Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario