Incarto n. 14.2000.00038
Lugano 8 agosto 2000/B/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 17 febbraio 2000 da
__________ __________ ambedue patr. dall'avv. __________
Contro
__________ patr. dallo Studio legale __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 14/15 dicembre 1999 dell'UEF di __________
sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura del Distretto di __________a con sentenza 16 marzo 2000 ha così deciso:
"1. L'istanza è parzialmente accolta.
È rigettata in via provvisoria l'opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________dell'UEF di __________a, notificato il 15 dicembre 1999, limitatamente all'importo di fr. 60'463.45 oltre interessi al 5% su fr. 51'192.-- a far tempo dal 1. dicembre 1999.
2. La tassa di giustizia globale di fr. 150.--, da anticipare dall'istante, è posta a carico del convenuto, il quale rifonderà a controparte fr. 600.-- a titolo di ripetibili."
Sentenza tempestivamente dedotta in appello dall'escusso che con atto 30 marzo 2000 ha postulato la reiezione dell'istanza, con protesta di spese e ripetibili;
con osservazioni 20 aprile 2000 la parte appellata si è opposta al gravame, protestate spese e ripetibili;
ritenuto
In fatto
A. Con PE n. __________ del 14/15 dicembre 1999 __________ e __________ hanno escusso __________ per l'incasso di fr. 61'288.-- oltre interessi al 5% dal 1. dicembre 1999, indicando quale titolo di credito: "Contratto mandato finanziario del 28.2.95 (importo del credito __________ 89'037 al cambio odierno di fr. 1.57 = fr. 61'288.--."
Interposta tempestiva opposizione dall'escusso, i procedenti ne hanno chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. I procedenti fondano la loro pretesa su un "contratto finanziario" concluso tra le parti il 28 febbraio 1995 (doc. A) del seguente tenore:
" MANDATO FINANZIARIO
Con il presente accordo a valere fra le due parti per gli usi consentiti dalla legge fra i Signori
__________ e __________ nati a __________ il 23.1.34 - 26.12.36 e residenti in __________ successivamente definiti mandante;
__________ nato…………… il …………………. e residente in ……………..
Successivamente definito mandatario;
PREMESSO
che il MANDATO è conferito per partecipare ad un programma d'investimento con rendimento elevato a capitale e bonus garantiti;
che capitale e bonus sono pagabili alla scadenza del contratto, dedotte le quote già versate, con la garanzia di un bonus minimo pari all'8% (ottopercento) annuo del capitale;
SI CONVIENE E SI STIPULA
quanto segue:
1. Il mandante si impegna a trasferire una somma capitale pari a USD 30'000.-- (Dollari USA trantamila) provenienti da Banca in……..
2. Il programma decorrera`a far tempo dal …………………… ed avrà la durata di anni uno, con la rendita indicata al punto 3. Più quarantacinque giorni per le operazioni tecniche senza interessi.
3. Il rendimento del programma stimato nel 3 tre % e verrà liquidato trimestrale con acconti pari al 80% del tasso stimato, entro quindici giorni dal termine del trimestre, mentre il conguaglio annuale verrà liquidato entro trenta giorni dalla chiusura del programma.
4. Il mandante autorizza il mandatario a firmare i documenti necessari concernenti il programma d'investimento.
5. Le parti si impegnano a mantenere il più assoluto riserbo sull'affare.
Letto approvato e sottoscritto in…………….. il 28.2.95
Il Mandante Il Mandatario
(firma) (firma)
"
I procedenti chiedono il rimborso del capitale di US$ 30'000.-- oltre a US$ 3'600.-- di reddito annuo sul capitale, mentre gli interessi di mora del 5% sono richiesti a partire dal termine del programma d'investimento. Conformemente al paragrafo 2 del contratto doc. A sono stati dedotti gli interessi di 45 giorni. L'importo di US$ 39'037 è stato trasformato in fr. 61'288.--, ritenuto il cambio US$/Fr. al 14 dicembre 1999 di 1.58 (cfr. dichiarazione doc. E della __________).
C. All'udienza di contraddittorio l'escusso ha sostenuto di non avere garantito personalmente il pagamento del capitale e nemmeno il rendimento, come risulta dal tenore del contratto di mandato doc. A. Egli si è impegnato a fungere da tramite tra i mandanti e una società finanziaria e a versare ai procedenti un certo importo, a condizione che il programma raggiungesse il rendimento sperato. Il precettato ha rilevato che in nessun modo poteva e nemmeno intendeva garantire un rendimento, per cui il rischio di perdita o mancato guadagno deve essere assunto dai mandanti
D. Con sentenza 16 marzo 2000 il Segretario assessore della Pretura del Distretto di __________ ha accolto l'istanza argomentando che il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto così come la documentazione agli atti non permettono di aderire alla tesi secondo la quale l'escusso, pur controfirmando il contratto, non abbia voluto obbligare sé stesso nei confronti dei procedenti, bensì una terza persona della quale non vi è riferimento nel contratto stesso e della cui esistenza nessuna prova è stata prodotta. In prima sede è poi stato rilevato che il contratto prevede chiaramente la restituzione del capitale, espressamente indicato in US$ 30'000.-- oltre ad un bonus minimo pari all'8% annuo del capitale, mentre non sufficientemente determinato appare il "rendimento" stimato, e quindi non assicurato, del 3% annuo del capitale.
Il primo Giudice ha poi osservato che i procedenti hanno prodotto quale doc. E una dichiarazione __________ attestante il corso al 14 dicembre 1999 di Fr./US$ 1.58, per cui il rigetto provvisorio dell'opposizione è stato concesso per fr. 47'000.-- quale capitale, fr. 3'792.-- a titolo di bonus minimo garantito all'8%, oltre che per fr. 9'271.45 quali interessi al 5% calcolati dal 16 aprile 1996 al 30 novembre 1999 su fr. 51'192.--, per un importo complessivo di fr. 60'463.45. Im prima sede è stato rilevato che ex art. 105 cpv. 3 CO non possono essere riconosciuti interessi per ritardo nel pagamento degli interessi moratori, per cui gli interessi al tasso del 5% richiesti a far tempo dal 1. dicembre 1999 sono stati concessi limitatamente sull'importo capitale più bonus di fr. 51'192.--.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l'escusso riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F. Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
In diritto:
1.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b) Il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente l'indagine volta a stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 330).
c) Per giurisprudenza e dottrina costanti, il riconoscimento di debito, subordinato al verificarsi di una o più condizioni, legittima il giudice a pronunciare il rigetto dell'opposizione solo se il creditore ne dimostra l'avvenuto debito adempimento. Non riuscendo a far luce sulla causa della mancata realizzazione di una condizione, l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione va respinta (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338).
d) Dal tenore del mandato finanziario doc. A si evince che questo accordo è stato concluso unicamente tra i procedenti e l'escusso ("con il presente accordo a valere fra le due parti…."), i quali vengono definiti "mandanti" e "mandatario", mentre nessun riferimento appare in merito a qualsivoglia società proponente l'investimento dell'importo versato dai procedenti di US$ 30'000.--. Nessuna indicazione emerge inoltre in relazione alle asserzioni dell'escusso, il quale ha dichiarato di avere unicamente funto da tramite tra i mandanti e una società investitrice e nemmeno risulta che egli abbia agito quale rappresentante o organo di una società. Dal tenore della premessa contenuta nel doc. A risulta invece chiaramente, senza necessità di interpretazione alcuna, che il capitale e il bonus sarebbero stati pagati alla scadenza del contratto, con la garanzia di un bonus minimo pari all'8% annuo del capitale, mentre la durata dell'investimento è stata fissata in un anno (cfr. doc. A clausola 2). Questo impegno non risulta essere stato sottoposto ad alcuna condizione, per cui trascorso un anno dalla sottoscrizione del contratto, la restituzione del capitale oltre al bonus minimo dell'8% annuo è divenuta esigibile. Il doc. A costituisce pertanto valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF nei confronti dell'escusso.
e) La conversione in moneta svizzera ai fini esecutivi va fatta in casu al tasso del giorno della domanda d'esecuzione (DTF 51 III 180; II CCA 9 luglio 1991 in re C. C. c. A.C. cons. 8).
f) Non è noto il tasso di cambio del giorno della domanda d'esecuzione. Contrariamente alla massima della sentenza CEF 15 aprile 1981 (cfr. Rep 1982 p. 406), il tasso di cambio in genere, non può dirsi fatto notorio e quindi d'accertare d'ufficio, atteso che le turbolenze valutarie e la volatilità dei corsi determinano continue e sensibili oscillazioni, anche in funzione dell'importo da convertire. Occorre quindi, anche per garantire il diritto di essere sentito, che le parti possano determinarsi sul tasso di cambio applicabile.
La mancanza di prova sul tasso di cambio determina la reiezione dell'istanza limitatamente al credito convertito (CEF 4 maggio 1995 in re B.S. c. A.A., BlSchk 1997 p. 63), riservato il caso in cui non vi è contestazione.
g) In casu i procedenti hanno prodotto una dichiarazione della __________ attestante che il 14 dicembre 1999 il corso US$/Fr. era di 1.58 (doc. E). Questo cambio è rimasto incontestato, per cui il capitale di US$ 30'000.-- è stato correttamente trasformato in sede pretorile in franchi svizzeri, ossia fr. 30'000.-- per 1.58 = fr. 47'400.-- oltre a fr. 3'792.-quale bonus minimo garantito all'8% per un anno, oltre a fr. 9'271.45 quali interessi al 5% dal 16 aprile 1996 al 30 novembre 1999 di fr. 51'192.-- (ritenuto che la restituzione del capitale e del bonus doveva avvenire dopo un anno dal versamento del capitale e più precisamente dopo un anno e 45 giorni ritenute le operazioni tecniche senza interessi). Considerato che ex art. 105 cpv. 3 CO non si possono pretendere interessi per ritardo nel pagamento degli interessi moratori, in prima sede gli interessi di ritardo al 5% sono stati correttamente concessi solo sull'importo capitale più il bonus, ossia su fr. 51'192.--, a far tempo dal 1. dicembre 1999.
La sentenza pretorile va quindi confermata.
2. L'appello 30 marzo 2000 __________ va quindi respinto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l'art. 82 lEF
pronuncia
1. L'appello 30 marzo 2000 __________ a, è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 225.--, già anticipato dall'appellante, resta a carico di __________, il quale rifonderà in solido a __________ e __________ fr. 600.-- a titolo di indennità.
3. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________
per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria