Incarto n. 14.2000.00030
Lugano 23 dicembre 2000 /EC/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Zali
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 1. febbraio 2000 da
__________
contro
__________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________del 26/28 maggio 1999 dell’UE di Lugano;
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 3 marzo 2000 ha così deciso:
“1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia in fr.180.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 400.-- a titolo di indennità.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla procedente che con atto 17 marzo 2000 ha postulato l’accoglimento dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;
rilevato che la parte appellata ha presentato le sue osservazioni il 14 aprile 2000;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________del 26/28 maggio 1999 ____________________ ha escusso __________, con __________ quale condebitrice solidale, per l’incasso di fr. 9'569.20 oltre interessi al 5% dal 5 dicembre 1998, indicando quale titolo di credito: “in base alla conferma (camino) dell’ordinazione del 30.7.1998 e al riconoscimento di debito firmato in data 5.11.1998 (fatt. totale + IVA 6.5% fr. 14'569.20 ./. acconto versato fr. 5'000.--)”.
Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura di Lugano.
B. La procedente fonda la sua pretesa sulla conferma d’ordine relativa alla fornitura e posa di un recuperatore ad acqua __________ oltre accessori per complessivi fr. 13'680.-- IVA esclusa, trasmessa a __________ il 30 luglio 1998 e da questi sottoscritta per conferma (doc. B).
La procedente versa pure agli atti il bollettino di consegna del 5 novembre 1998, non sottoscritto dal debitore (doc. C), la fattura del 6 novembre 1998 (doc. D) e il richiamo di pagamento dell’8 luglio 1999 (doc. E).
C. All’udienza di contraddittorio l’escusso si è opposto all’istanza rilevando che il caminetto fornito non è in grado di fornire le prestazioni richieste e non funziona regolarmente.
L’escusso ha asseverato che il camino è in grado di funzionare correttamente solo quando l’alimentazione a nafta è in funzione: ciò contrariamente alle promesse dell’istante e alla descrizione tecnica, secondo la quale quando il camino è acceso, il riscaldamento a nafta sebbene acceso, non deve attivarsi se non quando la legna non riesce a riscaldare a sufficienza l’acqua dei caloriferi.
A mente dell’escusso la produzione di acqua calda non funziona perché quella prodotta dal caminetto è aggiunta a quella già esistente nel boiler ed è consumata dopo. Al momento della presentazione del sistema l’istante non aveva reso edotto il convenuto di questa particolarità.
L’escusso ha rilevato che “se si chiude la ventilazione, quando la temperatura è stata raggiunta utilizzando la legna e la nafta, o si apre il cassetto raccogli cenere per aumentare la circolazione d’aria, la casa viene regolarmente invasa dall’odore di fumo e la caligine si espande ovunque”.
Per l’escusso l’istante ha fornito un caminetto che non è adeguato alla superficie e alla natura della casa perché il caminetto fornito è dimensionato per una casa di 170 m2, mentre la loro è di ben 213.5 m2.
In replica l’istante ha asseverato che non vi potrebbe essere contestazione alcuna in merito al funzionamento del caminetto, ritenuto che l’impianto è stato più volte collaudato e in tali occasioni il convenuto avrebbe confermato il buon funzionamento del medesimo.
D. Con sentenza 3 marzo 2000 la Pretore di Lugano ha rilevato che la documentazione prodotta dall’istante costituisce, in principio, riconoscimento di debito per l’importo dedotto in esecuzione.
La Pretore ha poi rigettato l’istanza asseverando che la copiosa documentazione agli atti ha reso verosimile l’eccezione di imperfetto adempimento del contratto.
E. Contro la sentenza della Pretore si è tempestivamente aggravata __________, contestando che la documentazione prodotta da controparte sia atta a rendere verosimile l’eccezione di inadempimento contrattuale.
L’appellante ha rilevato di non aver mai promesso alcunché sull’indipendenza funzionale del termocamino rispetto all’impianto tradizionale a nafta.
F. Con osservazioni 14 aprile 2000 __________ ha resistito al gravame riproponendo, in sostanza, le argomentazioni già prodotte in prima sede.
Considerato
in diritto:
1.a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 337/338 con riferimenti).
b) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit. in Rep 1989 pag. 331).
c) La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro; deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 p. 3).
2. La procedente fonda la sua pretesa sulla conferma d’ordine relativa alla fornitura e posa di un recuperatore ad acqua __________ oltre accessori per complessivi fr. 13'680.-- IVA esclusa, trasmessa a __________ il 30 luglio 1998 e da questi sottoscritta per conferma (doc. B). La procedente versa pure agli atti un bollettino di consegna del 5 novembre 1998, non sottoscritto dal debitore (doc. C), la fattura del 6 novembre 1998 (doc. D) e il richiamo di pagamento dell’8 luglio 1999 (doc. E).
L’importo di fr. 9'659.20, dedotto in esecuzione, rappresenta la differenza tra la somma dovuta alla procedente di fr. 13’680.-- oltre IVA e quanto versatole dall’escusso a titolo di acconto, ossia fr. 5'000.--.
3. Con lo scritto 30 luglio 1998 (doc. B), denominato “Conferma d’ordine/termine di consegna” la procedente ha sottoposto all’escusso un preventivo per la fornitura e la posa di un recuperatore ad acqua __________ oltre accessori per il prezzo fr. 13'680.-- più IVA. L’escusso ha sottoscritto il doc. B, confermando così l’ordine per la fornitura e la posa del caminetto al prezzo ivi indicato. Ritenuto che non vi è disputa sull’avvenuta fornitura e posa in opera del caminetto, il doc. B costituisce, in principio, un riconoscimento di debito da parte dell’escusso nel senso dei precedenti considerandi per l’importo indicato nel precetto esecutivo. Anche per gli interessi, nella misura richiesta con il precetto esecutivo, vi è riconoscimento di debito perché in base al doc. B il pagamento del saldo doveva avvenire entro 30 giorni dalla data della fattura, emessa in concreto il 6 novembre 1998 (doc. D).
4.a) Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, op. cit., § 26 p. 61; BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).
b) Nell'esecuzione basata su contratti bilaterali sinallagmatici in cui le parti sono tenute a prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore l'obbligo della prestazione anticipata, la scrivente Camera ha adottato in materia di rigetto dell'opposizione la prassi di Basilea Campagna, secondo la quale il rigetto deve essere concesso a meno che l'escusso renda almeno credibile l'eccezione di inadempimento (cfr. Cometta, op. cit. in Rep. 1989 p. 348 con riferimenti).
5.a) L’escusso ha basato la sua eccezione d’inadempimento contrattuale su vari difetti relativi al caminetto fornito. Per __________ in sostanza il caminetto non è in grado di fornire le prestazioni richieste e non funziona correttamente.
L’escusso ha asseverato che, contrariamente alle promesse dell’istante e alla descrizione tecnica, il camino è in grado di funzionare correttamente solo quando l’alimentazione a nafta è in funzione.
A mente dell’escusso la produzione di acqua calda non funziona perché quella prodotta dal caminetto è aggiunta a quella già esistente nel boiler ed è consumata dopo.
b) Innanzitutto va rilevato che, come rettamente evidenziato da __________, dall’analisi degli atti di causa non emerge alcun riscontro documentale secondo cui la procedente avrebbe garantito l’indipendenza funzionale del termocamino rispetto all’impianto a nafta. Nei doc. B, C e D essa si è infatti limitata a precisare quali fossero le caratteristiche tecniche dell’impianto fornito, senza però garantire in alcun modo che il termocamino avrebbe potuto sopperire integralmente ai bisogni energetici dell’abitazione dell’escusso, sostituendo integralmente l’impianto tradizionale a gasolio. Agli atti non vi è neppure una qualsiasi ammissione della procedente sull’esistenza degli asseriti difetti, ritenuto che nella copiosa corrispondenza intercorsa tra le parti, la procedente ha sempre sostenuto la perfetta funzionalità del camino (doc. 4, 6, 8, 10). Nello scritto di cui al doc. 5 è addirittura l’escusso ad affermare, tra le altre cose, che la prova fatta con la legna procurata da __________ ha funzionato. Unico riscontro all’eccezione di inadempimento sono dunque gli scritti del 3 gennaio 1999 (doc. 3), del 23 luglio 1999 (doc. 14), del 19 ottobre 1999 (doc. 15) e gli scritti non datati doc. 5 e 11, con i quali __________ ha lamentato la non funzionalità del camino. Ora tali scritti sono stati trasmessi dall’escusso medesimo alla procedente e non possono quindi fornire sufficiente riscontro oggettivo atto a rendere verosimile l’eccezione sollevata, che è quindi rimasta allo stato di puro parlato senza sufficiente supporto probatorio. Ritenuto che l’onere di rendere verosimile l’inadempimento contrattuale spetta alla parte escussa sulla base di riscontri oggettivi che rendano credibili le sue allegazioni, l'escusso non ha dunque reso verosimile ex art. 82 cpv. 2 LEF l'eccezione di inadempimento contrattuale. Ne consegue che la sentenza della prima giudice va riformata nel senso che l’opposizione interposta da __________ al PE n. __________va rigettata in via provvisoria.
6. L’appello 17 marzo 2000 di __________ va quindi accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
per i quali motivi,
richiamato l’art. 82 LEF
pronuncia:
I. L’appello 17 marzo 2000 __________, è accolto.
Di conseguenza la sentenza 3 marzo 2000 della Pretore di Lugano, Sezione 5, è così riformata:
“1. L’istanza 1. febbraio 2000 __________, è accolta. Di conseguenza l'opposizione interposta da __________ al precetto esecutivo no. __________ del 26/28 maggio 1999 dell'UE di Lugano è rigettata in via provvisoria per fr. 9'569.20 oltre interessi al 5 % dal 5 dicembre 1998.
2. La tassa di giustizia di fr. 180.-- da anticipare dalla parte istante, è a carico di __________ che rifonderà a __________ fr. 400.-- di indennità."
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 270.--, già anticipata dall’appellante, è posta a carico di __________ che rifonderà a __________ fr. 400.-- di indennità.
III. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario