Incarto n. 14.2000.00003
Lugano 22 novembre 2000 /EC/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Zali
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 16 agosto 1999 da
__________
contro
__________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________in via di realizzazione del pegno immobiliare dell’11/12 agosto 1999 dell'UEF di Locarno;
sulla quale istanza il Pretore della giurisdizione di Locarno-Campagna con sentenza 14 dicembre 1999 ha così deciso:
“1 L’istanza è accolta: l’opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo n. __________dell’Ufficio esecuzione e fallimenti, Locarno, è respinta in via provvisoria per fr. 110'000.-- oltre interessi al 5% dal 19 dicembre 1997 e fr. 200.-- di spese esecutive.
2. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 600.--, da anticipare dalla parte istante, sono poste a carico della parte convenuta, la quale rifonderà a controparte fr. 2'000.-- di indennità.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escussa che con atto 5 gennaio 2000 ha postulato la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;
mentre con osservazioni 31 gennaio 2000 l’appellata ha resistito al gravame, protestate spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________in via di realizzazione del pegno immobiliare dell’11/12 agosto 1999 dell’UEF di Locarno la __________, ha escusso __________ per l’incasso di fr. 110'000.-- oltre interessi al 7% dal 1. aprile 1995 indicando quale titolo di credito:
“Cartelle ipotecarie:
- CIP di nominali fr. 60'000.-- in I. rango gravante la part. n. __________ RFD di __________;
- CIP di nominali fr. 40'000.-- in II. rango gravante la part. n. __________ RFD di __________;
- CIP di nominali fr. 10'000.-- in I. rango gravante la part. n. __________RFD di __________ ”.
Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa su tre cartelle ipotecarie al portatore, due di complessivi fr. 100'000.-- gravanti in I e II rango la part. n. __________RFD di __________(doc. C e D) e una di fr. 10'000.-- gravante in I rango la part. n. __________RFD sempre di __________(doc. B).
C. All’udienza di contraddittorio l’escussa ha sostenuto che in concreto sarebbe applicabile l’art. 156 cpv. 2 LEF, perché la procedente ha acquistato tutte e tre le cartelle ipotecarie per fr. 1.-- in sede di pubblico incanto.
A mente dell’escussa, ritenuto che l’art. 2 cpv. 1 delle disposizioni finali della modificazione del 16 dicembre 1994 della LEF non risponde al quesito a sapere se in concreto siano applicabili le norme della nuova o della vecchia LEF, determinanti sarebbero gli articoli da 1 a 4 del titolo finale del CC.
Per l’art. 2 del titolo finale del CC applicabile sarebbe il nuovo art. 156 cpv. 2 LEF, perché tale articolo di legge sarebbe stato introdotto per proteggere il debitore dagli abusi del creditore pignoratizio, ritenuto che la situazione giuridica della vecchia LEF sarebbe iniqua e pertanto, a mente dell’escussa, lesiva dell’ordine pubblico e dei buoni costumi.
D. Con sentenza 14 dicembre 1999 il Pretore di Locarno-Campagna ha accolto pressoché integralmente l’istanza, perché secondo l’art. 1 cpv. 1 Disp tit fin CCS gli effetti giuridici di atti anteriori all’entrata in vigore di una legge sono regolati, anche posteriormente, dalle disposizioni allora in vigore.
A mente del Giudice di prime cure “le disposizioni della legge precedente, seppur definite scioccanti dal Tribunale federale, non possono essere considerate contrarie all’ordine pubblico e ai buoni costumi”.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l’escussa asseverando che in funzione del diritto intertemporale deve essere innanzitutto esaminato se il “precetto dell’art. 156 cpv. 2 LEF debba essere riferito all’acquisto delle cartelle ipotecarie da parte dell’autore in diritto dell’istante oppure alla procedura esecutiva che sta a fondamento della lite”. A mente dell’appellante l’acquisto delle cartelle ipotecarie in sede di asta pubblica non ha implicato alcun “pregiudizio per la convenuta, pregiudizio che invece è stato determinato dalla susseguente procedura esecutiva, attraverso la quale l’istante ha manifestato la volontà di ottenere fr. 110'000.-- più accessori”.
L’appellante rileva che, sebbene la perdita del creditore sarebbe stata di fr. 75'780.30, __________ha promosso esecuzione per il valore nominale delle cartelle ipotecarie, ossia fr. 110'000.-- oltre accessori. La tutela dell’ordine pubblico e dei buoni costumi esige pertanto “che a questo manifesto abuso venga ovviato mediante l’applicazione retroattiva del principio sancito dall’art. 156 cpv. 2 LEF”.
F. Con osservazioni 31 gennaio 2000 la creditrice ha chiesto la reiezione del gravame.
__________ha rilevato che l’attestato di carenza di pegno in suo possesso non attesta l’ammontare effettivo del credito da lei vantato nei confronti del debitore principale __________, fratello dell’escussa, ritenuto che essa aveva in precedenza già promosso esecuzione nei confronti della CE fu __________ per un credito di fr. 166'751.30 oltre accessori. L’osservante contesta pertanto recisamente di voler lucrare facendo valere due volte uno stesso credito.
A mente della creditrice, essendo i titoli di credito stati acquistati quando era ancora in vigore il vecchio diritto esecutivo, l’importo nominale delle cartelle ipotecarie non può essere ridotto conformemente al nuovo art. 156 cpv. 2 LEF.
Considerato
in diritto:
1.a) L’appellante assevera, con le argomentazioni riassunte sub C e E della narrativa fattuale che, avendo la procedente acquistato tutte e tre le cartelle ipotecarie per fr. 1.-- in sede di pubblico incanto, deve essere applicato l’art. 156 cpv. 2 LEF, introdotto con la novella legislativa del 16 dicembre 1994, entrata in vigore il 1. gennaio 1997.
b) Ex art. 156 cpv. 2 LEF “i titoli di credito garantiti da pegno immobiliare e per i quali è designato come creditore il proprietario o il portatore, dati in pegno dal proprietario, sono ridotti, in caso di realizzazione separata, all’importo della somma incassata”.
c) Ex art. 2 cpv. 1 delle Disposizioni finali della modificazione del 16 dicembre 1994 della LEF, “le disposizioni di procedura previste dalla presente legge e le relative disposizioni d’esecuzione si applicano a partire dalla loro entrata in vigore ai procedimenti in corso, in quanto con essi compatibili”.
Nell’ipotesi in cui, come in concreto, la nuova legge non regolamenta questioni procedurali, bensì contiene delle norme di diritto materiale, devono essere applicate le disposizioni generali di diritto intemporale contenute negli articoli da 1 a 4 Disp tit fin CC (Daniel Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 9 ad art. 2 SchlB). In base a tale normativa vige il principio della non retroattività, secondo cui gli effetti giuridici di fatti anteriori all’entrata in vigore della nuova legge, sono regolati, anche posteriormente, dalle disposizioni che vigevano al tempo in cui detti fatti si sono verificati (art. 1 Disp tit fin CC). L’appellata ha acquistato le tre cartelle ipotecarie poste a fondamento dell’esecuzione in sede di pubblico incanto avvenuto il 9 maggio 1995 (doc. F). Ne consegue l’inapplicabilità alla fattispecie dell’art. 156 cpv. 2 LEF, entrato in vigore solo il 1. gennaio 1997 e quindi posteriormente alla data dell’incanto, ritenuto che momento determinante per stabilire se vi sia applicabilità del nuovo art. 156 cpv. 2 LEF è quello della realizzazione delle cartelle ipotecarie e non quello in cui il creditore, in una fase successiva, inizia una nuova esecuzione, questa volta in via di realizzazione del pegno immobiliare, sulla scorta delle cartelle ipotecarie che ha acquistato all’asta nell’ambito del pregressa procedura esecutiva in via di realizzazione del pegno manuale. Infatti, a differenza di quanto preteso dall’appellante, già al momento dell’acquisto delle cartelle ipotecarie in sede di asta pubblica, la procedente ha acquisito dei crediti di complessivi per fr. 110'000.-- garantiti da pegno immobiliare contro la convenuta; la procedura esecutiva avviata poi solo nel 1999 rappresenta infatti solo il mezzo per procedere all’incasso di questi crediti.
L’art. 2 Disp tit fin CC, in base al quale le disposizioni della nuova legge fondate sull’ordine pubblico e i buoni costumi sono applicabili dal momento della loro entrata in vigore, non è applicabile nella fattispecie. Infatti per il Tribunale federale la regolamentazione vigente sotto il vecchio diritto, secondo cui il creditore pignoratizio che ha acquistato nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno manuale, la cartella ipotecaria che gli era stata costituita in pegno può procedere poi in via di realizzazione del pegno immobiliare per l’ammontare nominale del titolo senza imputare il ricavo della realizzazione dell’immobile al suo credito di base, sebbene appaia insoddisfacente, consacra il principio del carattere astratto del credito incorporato nella cartella ipotecaria e deve quindi essere applicata (DTF 115 II 149 ss.).
Anche l’argomentazione secondo cui la creditrice avrebbe commesso un manifesto abuso promuovendo un’esecuzione per fr. 110'000.-- quando la sua perdita nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno mobiliare sarebbe stata di fr. 75'780.30, non è supportata da riscontri oggettivi, perlomeno sino ad ora, perché dalla documentazione versata agli atti emerge che la procedente non è ancora riuscita ad incassare nulla dal proprio debitore.
2.a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b) Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione. La volontà di obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit., p. 337 con riferimenti).
c) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore ed il credito (indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza) con il creditore, il debitore ed il credito (di cui ai documenti prodotti) (Cometta, op. cit., p. 331).
In linea di principio è legittimato a chiedere il rigetto dell'opposizione colui al quale il riconoscimento di debito conferisce la facoltà di disporre della pretesa posta in esecuzione (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 17 p. 37).
d) Nelle cartelle ipotecarie è fissato solo l’obbligo di pagamento di un interesse ed il relativo tasso massimo, che serve però solo da limite alla garanzia immobiliare, per cui gli interessi non partecipano della natura di cartavalore della cartella ipotecaria. Infatti nella cartella ipotecaria è fissato solo l’obbligo come tale di pagare un interesse che in generale non corrisponde al tasso effettivamente concordato tra le parti. La cartella ipotecaria può rinviare a tale accordo separato in merito all’interesse e al pagamento (cfr. DTF 115 II 353/354; SJZ 1968 p. 77; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1984, § 20 m. 2 p. 258; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 77 n. 18 p. 199).
e) Ex art. 85 RFF nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno "salvo menzione contraria espressa, l'opposizione è presunta diretta contro il credito e l'esistenza di un diritto di pegno".
Una motivazione non è necessaria (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 33 n. 11 p. 265).
Il giudice del rigetto accerta pertanto d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) non solo se vi è riconoscimento di debito ex art. 82 LEF, ma anche se esiste un diritto di pegno (Cometta, op. cit., p. 331).
3. Come espressamente indicato nel PE la procedente fonda la propria pretesa sulle cartelle ipotecarie al portatore di nominali fr. 60'000.-- e fr. 40'000.-gravanti in I. risp. in II rango la part. n. __________RFD di __________e sulla cartella ipotecaria al portatore di nominali fr. 10'000.-- gravante in I. rango la part. n. __________ RFD di __________doc. B, C e D. Tali documenti costituiscono un chiaro e incontestabile titolo di rigetto per il credito posto in esecuzione e per il diritto di pegno immobiliare. Ne consegue la reiezione dell’appello e l’integrale conferma della sentenza prolata dal giudice di prime cure.
4. L'appello 5 gennaio 2000 __________ va pertanto respinto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. art. 2 cpv. 1 delle Disposizioni finali della modificazione del 16 dicembre 1994 della LEF, 82 LEF, 85 RFF, 1 e 2 Disp tit fin CC
pronuncia:
1. L'appello 5 gennaio 2000 __________ è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 900.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico __________ la quale rifonderà a __________ fr. 1'500.-- a titolo di indennità.
3. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura di Locarno-Campagna.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario