Incarto n. 14.1999.00017
Lugano 8 febbraio 2000 B/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
Composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Zali
Segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 17 dicembre 1998 da
__________
contro
__________ patr. dall'avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 23 maggio/23 giugno 1997 dell'UE di Lugano:
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 12 febbraio 1999 ha così deciso:
"1. L'istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
2. La tassa di giustizia in fr. 450.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 4'800.-- a titolo di indennità."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 25 febbraio 1999 ha postulato la reiezione dell'istanza, con protesta di spese e ripetibili;
con osservazioni 17 marzo 1999 la parte appellata si è opposta la gravame, protestate spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ del 23 maggio/23 giugno 1997 dell'UE di Lugano la __________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 636'272.-- oltre interessi al 5.75% dal 1. gennaio 1997, fr. 3'181.35 e fr. 200.--, indicando quale titolo di credito: "1) Mutuo n. __________4 di capitali fr. 600'000.-- / Cartelle ipotecarie al portatore di fr. 400'000.-- d.g. __________iscritta il 29.7.1980 + int. 10%; fr. 200'000.-- d.g. __________iscritta il 23.3.1995 + int. 10%;
2) int. 6% dal 30.11.1996 al 31.12.1996 su fr. 636'272;
3) spese di banca.
Interposta tempestiva opposizione dall'escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa su di una lettera 15 marzo 1994 di concessione di mutuo ipotecario per fr. 400'000.-- (doc. A), garantito dalla cessione di una cartella ipotecaria al portatore di pari importo gravante in 1. rango la part. n. __________di __________, il relativo atto di cessione della cartella ipotecaria sottoscritto dall'escusso il 23 dicembre 1994 (doc. B), così come sulla cartella ipotecaria medesima (doc. C). La __________ ha poi prodotto un'ulteriore lettera 27 aprile 1995 (doc. N) di concessione di credito ipotecario per fr. 200'000.--, garantito dalla cessione di una cartella ipotecaria al portatore di pari importo gravante in 2. rango la predetta particella, il relativo atto di cessione della cartella ipotecaria sottoscritto dall'escusso il 29 aprile 1995 (doc. P), così come la cartella ipotecaria medesima (doc. P). Agli atti risulta poi la disdetta del credito 15 novembre 1996 (doc. NN) e la diffida di pagamento 6 dicembre 1996 (doc. OO).
C. All'udienza di contraddittorio l'escusso ha rilevato che le cartelle ipotecarie doc. C e P sono state consegnate alla procedente quali pegni manuali e non in proprietà, come si evince dai doc. A e B. Non essendo proprietaria, la __________ non è nemmeno creditrice delle pretese incorporate nei titoli ipotecari, tra l'altro nemmeno disdetti. Tra le parti è inoltre sorto un rapporto di conto corrente con calcolo di interessi composti. Il debitore ha poi contestato il saldo posto in esecuzione, ritenuto che non vi è un benestare firmato dall'escusso. Egli ha poi rilevato che i doc. A e N menzionano un prestito con interesse variabile, ove il relativo tasso può venire modificato unilateralmente dalla banca creditrice, come è in effetti avvenuto.
D. Con sentenza 12 febbraio 1999 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto l'istanza considerando l'insieme di documenti prodotti valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. In prima sede è stato ritenuto che le cartelle ipotecarie doc. B e O sono state cedute in proprietà, per cui l'esecuzione promossa in via di realizzazione del pegno immobiliare è stata giudicata corretta. Secondo la prima giudice il rapporto contrattuale sorto tra le due parti è un contratto di mutuo ipotecario, l'apertura del conto sotto forma di conto corrente denominato "ricavo mutuo" essendo avvenuta solo per ragioni di prassi bancaria, lo stesso venendo successivamente consolidato in mutuo ipotecario definitivo dopo la sottoscrizione della necessaria documentazione bancaria.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l'escusso riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F. Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
In diritto:
1.
a) Ex art. 85 RFF nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno "salvo menzione contraria espressa, l'opposizione è presunta diretta contro il credito e l'esistenza di un diritto di pegno". Una motivazione non è necessaria (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 33 n. 7 p. 265).
Il giudice del rigetto accerta pertanto d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) non solo se vi è riconoscimento di debito ex art. 82 LEF ma anche se esiste un diritto di pegno (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 331).
b) Dalle due lettere 15 marzo 1994 (doc. A) risp. 27 aprile 1995 (doc. N) di concessione di mutui ipotecari per fr. 400'000.-- risp. 200'000.--, così come dagli atti di cessione 23 dicembre 1994 (doc. B) risp. 29 aprile 1995 (doc. O) emerge che quale garanzia l'escusso ha ceduto alla __________ due cartelle ipotecarie al portatore di nominali fr. 400'000.-- risp. 200'000.-- (doc. C e P) e che la procedente le ha acquisite ("acquistate").
Dai predetti documenti non risulta quindi nessun cenno in merito ad una dazione in pegno, per cui essendone la banca creditrice divenuta proprietaria, le è data la facoltà di procedere con esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare, senza prima realizzare il pegno manuale. La specie di esecuzione promossa dalla procedente in via di realizzazione del pegno immobiliare è pertanto corretta.
2.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
La volontà di obbligarsi può risultare anche da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale quali la cartella ipotecaria (cometta op. cit in Rep 1989 p. 337)
b) Il Giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 331).
c) Dall'esame dei documenti prodotti agli atti si evince che le lettere di concessione di mutuo ipotecario 15 marzo 1994 per fr. 400'000.-- risp. 27 aprile 1995 per fr. 200'000.-- (doc. A e N) non recano la firma del debitore, per cui mancando uno degli elementi essenziali del riconoscimento di debito, questi documenti non possono costituire validi titoli di rigetto provvisorio dell'opposizione ex art. 82 LEF.
Né nel caso di specie i doc. A e N possono essere considerati insieme con gli atti di cessione delle cartelle ipotecarie 23 dicembre 1994 (doc. B) risp. 29 aprile 1995 (doc. O) controfirmati dall'escusso, atteso che questi atti non esimono dalla produzione dei contratti di mutuo controfirmati dal debitore. Infatti cedute possono essere anche cartelle ipotecarie per degli importi maggiori o minori di quelli concessi in mutuo al debitore, per cui l'importo indicato sugli atti di cessione firmati può non corrispondere di quello indicato sulle lettere di concessione di mutuo doc. A e N che devono pertanto necessariamente essere a loro volta controfirmate dal mutuatario.
d) Importante è nel caso di cessione di una cartella ipotecaria senza novazione del credito di base (Grundforderung), che sia il credito di base che il credito incorporato nella cartella ipotecaria sia stato disdetto (Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 167 ad art. 82 LEF).
Oltre che sulle lettere di concessione di mutuo doc. A e N, la procedente fonda la sua pretesa anche sulle cartelle ipotecarie al portatore per nominali fr. 400'000.-- (doc. C) risp. fr. 200'000.-- (doc. P). Dalla documentazione agli atti non risulta tuttavia che i crediti ivi incorporati siano stati disdetti, per cui non è data l'esigibilità delle pretesa posta in esecuzione.
In mancanza di validi titoli di rigetto provvisorio dell'opposizione, l'istanza 17 dicembre 1998 della __________ va quindi respinta.
2. L'appello 25 febbraio 1999 di __________ va pertanto accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l'art. 82 LEF
pronuncia:
I. L'appello 25 febbraio 1999 __________, è accolto.
Di conseguenza la sentenza 12 febbraio 1999 della Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, è così riformata:
"1. L'istanza 17 dicembre 1998 della __________ è respinta.
2. La tassa di giustizia di fr. 450.--, da anticipare dalla parte istante, è a carico della __________ la quale rifonderà a __________ fr. 4'800.-- a titolo di indennità."
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 675.--, già anticipata dall'appellante, è a carico della __________ la quale rifonderà a __________ fr. 4'800.-- a titolo di indennità."
III. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria