Incarto n. 14.1999.00121
Lugano 11 luglio 2000/B/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Zali e Chiesa (quest’ultimo in sostituzione del giudice Pellegrini, assente)
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 6 ottobre 1999 da
__________ patr. dall’avv. __________
contro
__________ patr. dall’avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 27/28 settembre 1999 dell'UE di Lugano;
sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 9 novembre 1999 ha così deciso:
"1. L'istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
2. La tassa di giustizia in fr. 210.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 450.-- a titolo di indennità".
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 22 novembre 1999 ha postulato la reiezione dell'istanza, con protesta di spese e ripetibili;
con osservazioni 10 dicembre 1999 la parte appellata si è opposta al gravame, protestate spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ del 27/28 settembre 1999 dell'UE di Lugano la __________ ha __________ per l'incasso di fr. 21'982.-- oltre interessi al 5% dal 23 settembre 1999, indicando quale titolo di rigetto: "Forderung gemäss Abrechnung vom 1.3.99, infolge Diebstahls des in unserem Eigentum stehenden Leasingsfahrzeuges und nachdem die Versicherung nur einen Teil des uns entstandenen Schadens bezahlt hat".
Interposta tempestiva opposizione dall'escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa su un contratto di leasing sottoscritto dall'escusso il 2 ottobre 1997 (doc. H), con cui il prezzo del veicolo è stato fissato in fr. 76'610.--, la durata del contratto in 60 mesi e la rata mensile complessiva in fr. 1'901.--. La creditrice ha poi prodotto un estratto conto (doc. A), un piano di pagamento (doc. C), un conteggio definitivo (doc. F), allestito in seguito al furto della vettura, dal quale risulta un debito residuo di fr. 21'982.--, così come una cambiale emessa dalla __________ il 2 ottobre 1997 al suo ordine, accettato dall'escusso (trattario), per l'importo di fr. 21'982.-- (doc. Q).
C. All'udienza di contraddittorio l'escusso ha osservato che presso la Sezione 2 della Pretura del Distretto di Lugano è già pendente una causa di merito. Inoltre tra le medesime parti era già stata inoltrata una identica procedura di rigetto, che la precedente aveva poi ritirato in seguito alle eccezioni fatte valere dall'escusso. Il PE in esame indica un conteggio 1. marzo 1999 (doc. F), che non può rappresentare un riconoscimento di debito, essendo stato allestito solo dalla parte procedente. Inoltre altri documenti, quali la cambiale, non sono stati indicati sul PE, per cui non vi è identità con i documenti agli atti. L'escusso ha poi eccepito la falsità della firma sul titolo cambiario sotto il nome "__________", in quanto non da lui apposta.
D. Con sentenza 9 novembre 1999 la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto l'istanza ritenendo la documentazione prodotta valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. In prima sede è stato rilevato che oggetto della causa di cui all'inc. __________ della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 2, sono le rate leasing impagate per il periodo dal 1. aprile al 31 luglio 1998 per complessivi fr. 7'604.-oltre interessi, che nulla hanno in comune con la vertenza in esame. Inoltre l'avvio in precedenza di un'analoga procedura a quella in esame non inficia la validità del nuovo PE, atteso che un'ulteriore esecuzione per un credito per il quale un 'esecuzione è già stata promossa, è inammissibile unicamente qualora il creditore abbia già chiesto o sia in grado di chiedere il proseguimento della precedente procedura.
La prima giudice ha poi ritenuto che sia la cambiale doc. Q che il contratto leasing doc. H valgono comunque quali titoli di credito, anche se non indicati sul PE, atteso che sia chiaramente deducibile, come nel caso di specie, che si riferiscono al credito posto in esecuzione.
In sede pretorile è poi stata respinta l'eccezione di falso, l'escusso non avendola resa sufficientemente verosimile sulla scorta di riscontri oggettivi.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l'escusso ribadendo la mancanza di identità del titolo indicato sul PE con quello prodotto agli atti. L’appellante ha poi di nuovo sollevato l'eccezione di falsità della firma apposta sul titolo cambiario doc. Q. Infine ha osservato che dall'incarto pendente presso la sezione 2 della Pretura del Distretto di Lugano non emerge solo che la causa concerne delle rate scadute, ma che l'auto in questione è stata rubata e che la procedente, a beneficio della cessione dei relativi diritti, non ha ancora proceduto ad incassare l'indennizzo, se non in parte.
F. Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
in diritto:
1. a) Il rigetto dell'opposizione può in principio essere accordato anche se per il medesimo credito sia pendente un processo di merito oppure se tale credito sia stato oggetto di una precedente esecuzione, e anche nel caso in cui questa esecuzione sia ancora pendente. In quest’ultima ipotesi se la precedente procedura ha raggiunto lo stadio in cui il creditore ha chiesto o è in grado di chiedere il proseguimento dell’esecuzione il debitore può opporsi ad una seconda esecuzione sollevando l’eccezione di cosa giudicata (Cocchi/Trezzini, CPC – TI, ad art. 20 LALEF N. 33).
b) Di conseguenza la procedura in esame di rigetto dell'opposizione può essere proseguita, a prescindere dalla causa in procedura ordinaria (doc. 2) pendente presso la Sezione 2 della Pretura del Distretto di Lugano.
2. a) È principio giurisprudenziale e dottrinale indiscusso che il rigetto o il non rigetto dell'opposizione esplica effetti unicamente per l'esecuzione in corso. Ne consegue che, se la prima esecuzione è stata bloccata dall'opposizione oppure se l'istanza di rigetto è stata respinta e l'opposizione confermata o ancora se l'esecuzione è divenuta caduca a seguito di rinuncia, non vi è alcun motivo per impedire al creditore di promuovere una nuova esecuzione per lo stesso credito (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, Rep 1989 p. 344).
b) Dal verbale di contraddittorio 10 giugno 1999 (inc. n. __________, doc. 3) risulta che in una precedente procedura di rigetto dell'opposizione la __________ ha dichiarato di ritirare l'istanza presentata il 16 marzo 1999 e d'impegnarsi a far cancellare il relativo PE, per cui non vi era nessun motivo per impedire alla creditrice di inoltrare la procedura che ci occupa.
3. a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito (indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza) con il creditore, il debitore ed il credito (di cui ai documenti prodotti) (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 331).
c) Se l'atto prodotto in appoggio della domanda di rigetto dell'opposizione non fosse quello menzionato nel precetto esecutivo, questo fatto non basta da solo per far mantenere l'opposizione (Rep 1969 p. 312).
Quando non vi può essere dubbio sul credito oggetto dell'esecuzione, è irrilevante un'inesattezza nell'indicazione del precetto esecutivo, rispetto al titolo di credito prodotto (Rep 1968 p. 322).
d) In casu l'indicazione che appare sul PE menziona, oltre al conteggio 1. marzo 1999, anche un veicolo concesso in leasing ed il pagamento parziale effettuato dall'assicurazione in seguito a furto, per cui l'escusso sulla base di queste indicazioni non poteva avere alcun dubbio in merito alla pretesa posta in esecuzione di cui al contratto di leasing (doc. H) e alla cambiale (doc. Q) prodotti con l'istanza di rigetto dell'opposizione risp. all'udienza di contraddittorio.
e) Una cambiale vale in linea di principio quale riconoscimento di debito del trattario. Il debitore può rendere verosimile che la cambiale è stata falsificata; la semplice affermazione di falso non è sufficiente (Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, N. 152-153 ad art. 82 LEF).
f) Il contratto di leasing costituisce in linea di principio valido riconoscimento di debito per le rate esigibili (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 74 p. 190).
4. a) Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, op. cit., § 26 p. 61; BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).
b) Una firma su un riconoscimento di debito è presunta autentica, ossia non falsa. Se la firma è contestata, ossia eccepita di falso, incombe all’escusso rendere verosimile che la firma non è la sua (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 346 n. 1; cfr. anche SJZ 1980 p. 334; Panchaud/Caprez, op. cit., § 4 n. 1). Ciò può essere fatto producendo firme, possibilmente coeve, che consentano il controllo di conformità, ritenuto che se presentano una struttura sostanzialmente diversa il grato di verosimiglianza dell’eccezione di falsità richiesto ex art. 82 cpv. 2 LEF è raggiunto. Difformità da lievi a medie non sono sufficienti, a meno che altri elementi fattuali concorrano a determinare un giudizio diverso.
c) La firma che appare sulla cambiale doc. Q può essere confrontata con le firme apposte dall’escusso sul PE in oggetto e sul contratto di leasing (doc. H p. 7, 9 e 10). Da un esame dei predetti documenti si rileva che la firma che compare a p. 10 del contratto di leasing presenta una struttura simile a quella apposta sulla cambiale. Invece le firme che si riscontrano sul PE e a p. 7 e 9 del contratto di leasing presentano delle difformità (estensione iniziale della firma, tratto in parte più marcato). Queste difformità vanno però qualificate come medie e quindi insufficienti a rendere verosimile la falsificazione. La probabile compilazione da parte della procedente della cambiale, di per sé, non può essere considerata un valido indizio della falsità della firma. D’altra parte non vi sono altri elementi fattuali atti a rovesciare la presunzione di autenticità.
Va comunque rilevato che la determinazione della falsità o meno della firma dell’escusso sulla cambiale doc. Q necessita di un istruttoria più approfondita di quella prevista nella procedura di rigetto. Solo un’azione di merito potrà chiarire definitivamente la questione. A prescindere dall’esame della validità del contratto di leasing quale riconoscimento di debito, la cambiale doc. Q rappresenta un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione ex art. 82 LEF.
La sentenza pretorile va quindi confermata.
5. L’appello 22 novembre 1999 __________ va pertanto respinto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 82 LEF
pronuncia:
1. L’appello 22 novembre 1999 __________ è respinto.
2. La tassa di giustizia di Fr. 315.--, già anticipata dall’appellante, è posta a carico di __________ i, che rifonderà a __________ Fr. 450.-- a titolo di indennità.
3. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria