Incarto n. 14.1999.00109
Lugano 1 settembre 2000 /LG/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 15 settembre 1999 da
__________ patr. dall’avv. __________
contro
__________ patr. dallo Studio __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 13 luglio 1999 dell'UE di Lugano;
sulla quale istanza il Pretore della Pretura di Lugano sezione 5 con sentenza 21 ottobre 1999 ha così deciso:
"1. L'istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia in fr. 350.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a suo carico, con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 2'500.-- a titolo di indennità".
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escutente che con atto 2 novembre 1999 ha postulato l'accoglimento dell'istanza, protestate spese e ripetibili;
con osservazioni 29 novembre 1999 la parte appellata si è opposta al gravame, protestate spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n__________del 13/14 luglio 1999 dell'UE di Lugano __________ ha escusso la __________ per l'incasso di fr. 200'000.-- oltre interessi al 5% dal 31 dicembre 1996, indicando quale titolo di credito "Rückzahlung gekündigte Festgeldanlage gemäss Kündigung vom 22.10.1996 (Konto Nummer __________1)".
Interposta tempestiva opposizione dall'escussa, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. Il procedente fonda la sua pretesa su un complesso di documenti che comproverebbero la costituzione in pegno in favore dell'escussa di un investimento fiduciario di fr. 200'000.-- di pertinenza del procedente, onde garantire parzialmente un credito di fr. 1'000'000.--, che l'escussa aveva concesso al nipote del procedente. In particolare il procedente fonda la sua pretesa sulla sua disdetta 22 ottobre 1996 dell'investimento messo in pegno (doc. F) e su alcuni estratti conto (doc. I e L).
C. All'udienza di contraddittorio 21 ottobre 1999 l'escusso ha contestato la pretesa del procedente, sostenendo che l'investimento finanziario sarebbe tuttora impegnato, dato che il nipote dell'escutente non avrebbe ancora saldato il proprio debito con l'escussa e che un estratto conto non firmato di una banca non può essere considerato valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione. Le parti si sono riconfermate nelle proprie tesi in sede di replica e di duplica.
D. Con sentenza 21 ottobre 1999 il Pretore del Distretto di Lugano sezione 5 ha respinto l'istanza, ritenendo che né gli estratti conti prodotti dall'escutente - nemmeno firmati dall'escussa - né la documentazione prodotta dal procedente neppure nel suo insieme - costituiscono valido riconoscimento di debito.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l'escutente riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
L’escussa ha nuovamente eccepito l’inesigibilità del credito, a motivo che il credito garantito non è stato ancora rimborsato; esso ha ribadito inoltre che un estratto conto con saldo a favore di un cliente della banca non costituisce valido riconoscimento di debito, non essendo firmato.
Considerato:
1.a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep 1989 p. 337/338 con riferimenti).
b) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito (indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza) con il creditore, il debitore ed il credito (di cui ai documenti prodotti) (cfr. Flavio Cometta, op. cit., pag. 331).
c) La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro; deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 p. 3).
d) Un estratto di conto bancario che attesta un saldo a favore della banca non soddisfa le esigenze imposte dall'art. 82 LEF, se esso non è firmato dal cliente. Nemmeno l'approvazione tacita di tali documenti, unitamente al contratto di apertura di conto (sul quale tuttavia figura la firma del cliente), non costituisce riconoscimento di debito, poiché ovviamente il saldo del conto corrente non era determinabile al momento della conclusione del contratto (DTF 106 III 97 cons. 4).
Per analogia, se il saldo del conto presenta un saldo positivo a favore del cliente, anche in questo caso l’estratto conto non firmato dalla banca, seppur accompagnato dal contratto di apertura di conto, non può costituire valido riconoscimento di debito, per gli stessi motivi contenuti nella cennata DTF 106 III 97 cons. 4.
e) In casu l'escutente fonda principalmente la propria richiesta sugli estratti conto sub doc. LeOe sulla lettera 24 febbraio 1992 sub doc. D della __________ (predecessore in diritto dell’escussa), con la quale quest’ultima chiedeva al procedente di costituire in pegno un conto con un saldo attivo di fr. 200'000.--.
Da un puro punto di vista teorico, i documenti sin qui citati permetterebbero, in deroga a quanto previsto nella cennata decisione del Tribunale federale, di concludere che il credito di fr. 200'000.-- vantato dal procedente è stato più volte confermato tramite scritti debitamente firmati dell’escussa; l’istanza dovrebbe pertanto essere accolta.
Sennonché proprio dalla documentazione prodotta dall’escutente (cfr. in particolare doc. G e H), si rileva che la banca non ha mai accettato la disdetta del conto corrente, ricordando al procedente che il conto rimaneva per sua esplicita volontà impegnato a garanzia di un debito di terzi.
2.a) Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giufichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 pag. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. C. V.O.; Panchaud/Caprez, op. cit., § 26 pag. 61; BlSchK 1982 pag. 95-97; SJZ 1974 pag. 228 n. 44, 1971 pag. 26-28; BJM 1970 pag. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 pag. 6; ZBJV 1944 pag. 416).
b) Nonostante l’escutente abbia dimostrato di aver dato la disdetta al contratto di conto corrente presso l’escussa (cfr. doc. F), egli produce due lettere di quest’ultima (doc. G e H) che confermano invece che l’escussa non ha accettato la disdetta, rilevando che il conto in questione rimane impegnato a favore della banca fino a che il credito garantito non sarà stato ridotto dell’importo pari a quello della garanzia.
L’escutente sostiene che il diritto di pegno è estinto, mentre l’appellata che il pegno rimarrà in essere sino a che il credito da garantire non sarà stato ridotto dell’importo impegnato. Entrambe le parti adducono comunque motivi di merito che sfuggono al potere di apprezzamento del giudice del rigetto dell’opposizione, che notoriamente deve limitarsi alla semplice verosimiglianza.
Questioni di merito, come quelle qui in esame, devono essere pertanto sottoposte al giudice competente.
c) Ne consegue che l’escutente – pur avendo reso verosimile il proprio credito – non ha fatto emergere elementi sufficienti per inficiare l’eccezione di inesigibilità sollevata dall’escussa e corroborata oltretutto dai documenti prodotti proprio da lui.
3. Pertanto la sentenza 21 ottobre 1999 va confermata e l’appello 2 novembre 1999 respinto.
La tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l'art. 82 LEF
pronuncia:
1. L'appello 2 novembre 1999 __________ r, è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 525.--, già anticipata dall'appellante, è posta a carico di __________, che rifonderà a __________, fr. 2'000.-- a titolo di indennità.
3. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura di Lugano sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria