Incarto n. 13.2012.17
Lugano 22 maggio 2012/rs
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La terza Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Walser, presidente, Pellegrini e Celio
vicecancelliera:
Meyer
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2010.874 (azione creditoria) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 2 dicembre 2010 da
RE 1 patrocinato dall’ PA 1
contro
CO 1 patrocinata dall’ PA 2
E ora sul reclamo 28 febbraio 2012 di RE 1 contro l’ordinanza sulle prove 16 febbraio 2012 con cui il Pretore, in merito ai mezzi di prova offerti dallo stesso, ha respinto le audizioni testimoniali, mentre ha ammesso le edizioni n. 1, 2, 4, 5 e 9 da controparte, le edizioni n. 1 e 2 da terzi e la perizia;
ritenuto
in fatto: A. Con petizione 2 dicembre 2010 CO 1 ha chiesto la condanna di RE 1 al pagamento di € 1'255'397.65 e fr. 44'021.75 oltre interessi a titolo di responsabilità contrattuale e risarcimento danno da atti illeciti, nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta da RE 1 al PE __________.
Con risposta 16 maggio 2011 RE 1 ha chiesto la reiezione delle pretese attoree.
Con replica 20 giugno 2011 CO 1 ha modificato la propria domanda, chiedendo la condanna di RE 1 al pagamento di fr. 128'227.- e € 898'736.92 oltre interessi, nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta da RE 1 al PE __________.
Con duplica 22 agosto 2011 RE 1 ha ribadito le medesime tesi di fatto e diritto confermando la risposta di causa.
B. All’udienza preliminare del 27 ottobre 2011 le parti hanno confermato le rispettive domande e allegazioni e notificato i relativi mezzi di prova. In particolare la parte attrice ha chiesto l’audizione di 16 testimoni, l’edizione di diversi documenti dalla controparte, l’edizione di documenti da terzi tra cui il richiamo dell’incarto penale inc.2008.10179 dal Ministero pubblico, e la perizia.
C. Con ordinanza sulle prove 16 febbraio 2012 il Pretore, in merito ai mezzi di prova offerti dall’attore, ha respinto l’audizione di tutti i testimoni, mentre ha ammesso le edizioni n. 1, 2, 4, 5 e 9 da controparte, le edizioni n. 1 e 2 da terzi e la perizia.
D. Con reclamo 28 febbraio 2012 l’attore RE 1 si aggrava contro la predetta decisione chiedendone la riforma nel senso di annullarla nella misura in cui rifiuta 7 delle 16 audizioni testimoniali da lui richiesti, trattandosi di testi che non sono stati interrogati in ambito penale.
E. Con osservazioni 22 marzo 2012 la convenuta CO 1 non si è opposta all’assunzione dei testi richiesti da controparte.
considerato
in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). L’art. 404 CPC prevede che fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento dell’entrata in vigore del nuovo codice si applica il diritto procedurale previgente. Di conseguenza, l’azione creditoria essendo stata avviata con petizione 2 dicembre 2010, al procedimento in esame continua ad essere applicabile il CPC-TI.
L’art. 405 cpv. 1 CPC stabilisce però che alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. Secondo la recente giurisprudenza del Tribunale federale, l’art. 405 cpv. 1 CPC non è applicabile soltanto alle decisioni che pongono fine al procedimento, bensì anche alle decisioni incidentali come quella oggetto di impugnativa (DTF 137 III 424, consid. 2.3.2). Ciò implica la cessazione dell’applicazione del diritto previgente prima del passaggio in giudicato della sentenza di merito, quindi prima che il procedimento sia concluso, con la conseguenza di avere una procedura ibrida, a cui continua ad essere applicabile il CPC-TI, tranne per il sistema di impugnazione che è retto dal CPC svizzero.
2. L’ordinanza sulle prove 16 febbraio 2012 è una disposizione ordinatoria processuale (art. 154 CPC), la quale, in applicazione dei combinati art. 319 lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, è impugnabile con reclamo nel termine di dieci giorni alla terza Camera civile del Tribunale d’appello.
Nel caso concreto la decisione impugnata è pervenuta al legale di parte attrice il 27 febbraio 2012 (cfr. busta di intimazione, doc. II), sicché il gravame qui in esame, datato 28 febbraio 2012, è tempestivo e da questo punto di vista ammissibile.
3. Il CPC prevede che con il rimedio del reclamo possono essere censurati soltanto l’applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre, nei casi non espressamente previsti dalla legge, il reclamo dell’art. 319 lett. b CPC è ammissibile soltanto quando vi è il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (cifra 2), dato quando non può, o non può interamente, essere riparato neanche mediante una successiva sentenza finale favorevole. Il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile dev’essere perlomeno reso verosimile dal reclamante, il quale deve quindi produrre un certo sforzo allegatorio, l’enunciazione di proclami o principi generali non essendo sufficienti (Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 319, pag. 1407).
3.1 Il CPC non prevede espressamente l’impugnabilità delle ordinanze sulle prove. Pertanto, nel caso concreto il reclamante doveva rendere verosimile il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile per ciascun testimone rifiutato dal Pretore. Al proposito si osserva che in realtà il primo giudice ha respinto le audizioni testimoniali soltanto nei considerandi, senza disporre in merito nel dispositivo, ragione per cui la questione non sarebbe ancora matura per il giudizio. Ritenuto però che il rifiuto del Pretore appare chiaro nei considerandi e che entrambe le parti hanno percepito e inteso la negazione come definitiva, la problematica non va ulteriormente approfondita e il reclamo contro la decisione di reiezione delle prove testimoniali può essere evaso.
3.2 In dottrina e giurisprudenza è controverso quando sussista un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, in particolare è dubbio se è sufficiente un pregiudizio di fatto oppure se deve essere dato un pregiudizio giuridico.
3.2.1 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, è dato un pregiudizio irreparabile allorquando sussiste un pregiudizio di natura giuridica che non può o non può interamente essere riparato neanche mediante una successiva sentenza finale favorevole. La mera possibilità di un pregiudizio giuridico irreparabile è sufficiente. Non bastano invece pregiudizi puramente di fatto o misti quali per esempio la dilatazione dei tempi della procedura o l’aumento delle spese processuali (DTF 137 III 380, consid. 1.2.1 e 2, con ulteriori riferimenti). Il Tribunale federale non si è però finora espresso sulla questione a sapere se tale giurisprudenza sia applicabile anche all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC. L’alta Corte si è meramente limitata ad osservare che se è dato un pregiudizio irreparabile secondo l’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, allora è dato anche un pregiudizio difficilmente riparabile giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (DTF 137 III 380, consid. 2.2).
3.2.2 La dottrina non è unanime sul concetto di pregiudizio difficilmente riparabile. Taluni autori sussumono sotto tale concetto sia il pregiudizio giuridico sia quello di fatto, sostenendo che il legislatore ha consapevolmente previsto una formulazione più generosa rispetto all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e che è quindi sufficiente un interesse economico per revocare o modificare l’ordinanza impugnata (Freiburghaus/Afheldt, in Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, n. 13-15 ad art. 319; Blickenstorfer, in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2011, n. 39 ad art. 319; Reich, in Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 9 ad art. 319; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht – nach dem Entwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung und weiteren Erlassen – unter Einbezug des internationalen Rechts, Zürich, 2008, § 26 n. 31, lett. b). Secondo altri autori non è invece necessario distinguere tra pregiudizio giuridico o fattuale, bensì occorre piuttosto porre l’accento sul rischio di generare un pregiudizio e la difficoltà nel ripararlo, ciò che lascia al giudice un ampio potere di apprezzamento (Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 319, pag. 1403 e segg.; Brunner, in Oberhammer, Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 11-13 ad art. 319). Altri ancora – in linea con la giurisprudenza del Tribunale federale al vecchio art. 87 OG e all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e quella del Tribunale d’appello del Canton Zugo all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (v. DTF 137 III 380) – sono invece dell’opinione che il pregiudizio difficilmente riparabile debba essere di natura giuridica e non meramente fattuale (Spühler, Basler Kommentar, ZPO, 2010, n. 7 ad art. 319).
3.2.3 L’avamprogetto della Commissione peritale del giugno 2003 parla del rischio di un “pregiudizio non più riparabile” (“nicht wieder gutzumachender Nachteil”). Il Rapporto esplicativo all’avamprogetto specifica a pag. 145 che tale pregiudizio non deve essere di natura giuridica, bensì può anche essere di natura meramente fattuale, puntualizzando che la restrizione (ossia la circostanza di prevedere il rischio di un pregiudizio) permette di snellire la procedura (“Straffung des Verfahrens”). Il Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale del 28 giugno 2006, pag. 6748, parla invece di un “pregiudizio non facilmente riparabile”, senza specificarne la portata, ribadendo soltanto che il legislatore ha voluto restringere la possibilità di impugnare le decisioni incidentali per le quali la legge non prevede espressamente il reclamo, con lo scopo di non ritardare inutilmente il corso del processo. Dal bollettino ufficiale 06.062 del Consiglio degli Stati del 14 giugno 2007, del Consiglio nazionale del 12 giugno 2008, del Consiglio degli Stati del 29 settembre 2008 e del Consiglio nazionale del 2 dicembre 2008 non è possibile evincere alcunché, la questione non essendo stata sollevata né discussa.
3.2.4 Secondo la giurisprudenza del Canton Zurigo relativa al vecchio § 282 cpv. 1 cifra 1 CPC ZH, il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile era dato sia se era di natura giuridica sia di natura fattuale (ZR 96 (1997) Nr. 127; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 1997, n. 5 e segg. al § 282; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, 2000, n. 1 al § 282). Secondo la giurisprudenza del Canton Argovia al § 335 lett. b CPC AG, la disposizione ordinatoria causava un pregiudizio difficilmente riparabile quando pregiudicava la posizione complessiva del reclamante in relazione al processo, per esempio il procedimento veniva considerato troppo prolungato – quindi pregiudizievole – se avesse dovuto essere annullato con la sentenza finale a causa di un vizio di procedura (cfr. Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 1998, n. 9 al § 335 CPC AG);
3.3. Tenuto conto di quanto sopra esposto e in conformità al principio di celerità perseguito dal nuovo Codice di procedura civile (Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale svizzero del 28 giugno 2006, pag. 6602 e segg.) – diversamente dalla giurisprudenza all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF – nel caso dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC occorre ritenere dato un pregiudizio difficilmente riparabile tanto in presenza di un pregiudizio giuridico, quanto in presenza di un pregiudizio di fatto. Ad ogni modo, determinante non è però la natura del pregiudizio, bensì la sua rilevanza nel processo, che dev’essere esaminata in concomitanza con la censura di errata applicazione del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e/o l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre il pregiudizio deve essere concreto, di essenziale rilievo per l’andamento del processo e non deve poter – interamente o parzialmente – essere riparato neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. In altre parole, le altre decisioni e le disposizioni ordinatorie devono pregiudicare la posizione complessiva del reclamante in relazione al processo, pregiudizio al quale non può essere posto rimediato successivamente e che non è suscettibile di essere modificato mediante la decisione di merito. La rilevanza del pregiudizio nel processo deve essere esaminata secondo il libero e ampio potere di apprezzamento del giudice alla luce del principio di celerità perseguito dal CPC, ponderando il rischio di generare il pregiudizio, la difficoltà nel ripararlo e le sue conseguenze sul procedimento.
3.4 Nel caso in rassegna, il reclamante sostiene che “il fatto di non ammettere qualsiasi prova testimoniale nell’ambito di un procedimento di una certa complessità fattuale può costituire un danno difficilmente riparabile nell’ipotesi in cui, contrariamente a quanto sin qui ritenuto dal giudice di prima istanza, si dovesse successivamente concludere che alcune testimonianze avrebbero dovuto essere raccolte, soprattutto se questa fosse l’opinione di un’eventuale istanza superiore” (reclamo, pag. 5). L’argomentazione del reclamante si fonda sull’ipotesi di un eventuale giudizio di merito negativo. Tale ipotesi non configura tuttavia un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, considerato che il rischio di un giudizio di merito negativo è insito in tutte le cause. La mera possibilità che il Pretore possa respingere la pretesa attorea perché non è stato dimostrato un fatto che con l’assunzione della prova rifiutata avrebbe potuto essere provato, non costituisce un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi della legge. Infatti una sentenza finale favorevole potrebbe riparare tale pregiudizio. In effetti, fino al momento dell’emanazione della decisione di merito non è dato a sapere se il rifiuto di assumere una prova ha pregiudicato la posizione complessiva del reclamante in relazione al processo. Di conseguenza il pregiudizio non può essere ritenuto concreto e di essenziale rilievo per l’andamento del processo nel momento in cui il Pretore decide di non sentire un testimone, poiché un tale pregiudizio può essere recuperato mediante una successiva sentenza finale favorevole. Ritenere dato in siffatte circostanze l’esistenza di un pregiudizio difficilmente riparabile comporterebbe quale conseguenza che il giudice sarebbe tenuto ad assumere tutte le prove offerte dalle parti e non potrebbe più negarne l’assunzione.
3.5 Il reclamante intravvede l’esistenza di un pregiudizio difficilmente riparabile ipotizzando che qualora l’istanza superiore dovesse concludere che alcune testimonianze avrebbero dovuto essere raccolte, sarebbe necessario riaprire l’istruttoria, ciò che causerebbe un notevole dispendio di tempo e impedirebbe la pronuncia di un giudizio di secondo grado in tempi ragionevoli. Va qui anzitutto rilevato che in siffatta eventualità l’istanza d’appello - non potendo sostituire il proprio apprezzamento a quello del primo giudice – dovrebbe annullare il giudizio pretorile e rinviare gli atti al Pretore per assumere le prove da esso rifiutate ed emanare una nuova sentenza, la quale a sua volta è soggetta ad appello. Tale possibilità è esplicitamente prevista dall’art. 318 cpv. 1 lett. c CPC secondo cui l’autorità giudiziaria superiore può rinviare la causa alla giurisdizione inferiore se non è stata giudicata una parte essenziale dell’azione (cifra 1) oppure i fatti devono essere completati in punti essenziali (cifra 2). Quale alternativa l’istanza superiore potrebbe comunque essa stessa procedere all’assunzione delle prove giusta l’art. 316 cpv. 3 CPC. Per quanto concerne ora il dispendio di tempo, la questione è invero relativa. In effetti, il tempo necessario per una successiva assunzione delle prove rifiutate dal Pretore non costituisce un aggravio, considerato che il medesimo tempo avrebbe dovuto comunque essere investito qualora le medesime prove fossero state assunte immediatamente. L’ipotesi di un maggior dispendio di tempo derivante dalla necessità di doversi nuovamente chinare su una procedura già chiusa non è invece motivo sufficiente da giustificare la richiesta di assunzione di tutte le prove, trattandosi, anche qui, di una problematica che si pone in tutti i procedimenti. Va poi considerato che, se è vero che la mancata assunzione delle prove può comportare un allungamento dei tempi laddove si rendesse necessario un rinvio al primo giudice per il completamento dell’istruttoria, non assumendo le prove ne deriva una maggior celerità della procedura, circostanza questa che è pure da considerare nella valutazione dei contrapposti interessi.
Vale inoltre quanto già esposto sopra in merito al rischio di una decisione di merito negativa: ammettere l’esistenza di un pregiudizio difficilmente riparabile solo perché v’è il rischio di un prolungamento della procedura significherebbe che il giudice sarebbe anche qui tenuto ad assumere tutte le prove offerte dalle parti.
Per i motivi che precedono, l’ipotesi di un eventuale giudizio di merito negativo dovuto al rifiuto delle audizioni testimoniali richieste dall’attore non comporta il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, tale rischio potendo essere riparato interamente o parzialmente mediante una successiva sentenza finale favorevole. Di conseguenza, in mancanza di una delle premesse fondamentali del reclamo, il gravame dev’essere dichiarato inammissibile, ciò che rende di per sé superfluo esaminare la correttezza della decisione del Pretore.
4. A titolo abbondanziale si osserva che il Pretore ha rifiutato le prove testimoniali perché i testi già erano stati sentiti in sede penale e poiché il calcolo del danno è da fare “confrontando il risultato del portafoglio amministrato in violazione del contratto con quello ipotetico, gestito durante lo stesso periodo in conformità delle istruzioni del cliente”. Gioverà qui ricordare che l’art. 180 cpv. 1 CPC-TI impone alle parti di notificare le prove nei limiti dell’art. 78 cpv. 2 CPC-TI e di indicare i fatti per i quali ne viene chiesta l’assunzione. In concreto, in sede di udienza preliminare le parti non hanno indicato per quale motivo i testi e i nuovi testi dovrebbero essere interrogati, rispettivamente riascoltati in sede civile. In particolare non risulta che siano stati chiamati per riferire su circostanze diverse da quelle sulle quali hanno già riferito nell’ambito degli interrogatori del procedimento penale. In assenza di siffatte indicazioni ben poteva il Pretore rifiutarne l’assunzione, la mancata opposizione di una controparte alle prove notificate dall’altra parte non essendo sufficiente per doverli ammettere senza verificarne la necessità. Neppure la mancata indicazione in sede di udienza preliminare dei fatti sui quali ogni teste è chiamato a deporre può essere sanata in sede di reclamo, non essendo ammessa l’adduzione di nuovi fatti.
Il reclamo avrebbe quindi comunque dovuto essere respinto anche nel merito.
5. Le spese processuali, disciplinate dalla legge sulla tariffa giudiziaria (LTG) entrata in vigore il 1° gennaio 2011, la quale dispone che la tassa di giustizia è fissata in considerazione del valore, della natura e della complessità della causa (art. 2 cpv. 1 LTG), seguono la soccombenza.
Giusta l’art. 14 LTG la tassa di giustizia delle decisioni su reclamo del Tribunale d’appello essendo fissata tra fr. 100.- e fr. 10'000.-. Nel caso concreto, le spese di giustizia vanno fissate in complessivi fr. 400.- e sono poste a carico del reclamante, soccombente.
Avendo la controparte inoltrato osservazioni, le vengono assegnate ripetibili in conformità al Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (Rtar del 19 dicembre 2007).
Per i quali motivi
pronuncia: 1. Il reclamo 28 febbraio 2012 di RE 1 è inammissibile.
2. Le spese processuali di fr. 400.-, già anticipate dal reclamante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere altresì a CO 1 fr. 200.- a titolo di ripetibili.
3. Notificazione:
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici a tergo
Rimedi giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).