Incarto n. 12.2020.33
Lugano 7 settembre 2020/rg
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini, presidente, Bozzini e Stefani
vicecancelliera:
Federspiel Peer
sedente per statuire nella causa inc. n. OR.2018.31 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione del 12 febbraio 2018 da
AP 1 AP 2
contro
AO 1 rappr. dall’avv. PA 1
con cui gli attori hanno chiesto la condanna della controparte al pagamento di complessivi fr. 70'000.- (ovvero fr. 35'000.- ciascuno), a titolo di torto morale, oltre interessi,
pretese a cui si è opposto il convenuto e che il Pretore aggiunto ha respinto con sentenza del 3 febbraio 2020,
appellanti gli attori con atto di appello di data 5 marzo 2020 con cui postulano la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione e condannare la controparte al pagamento di fr. 35'000.- ciascuno, a titolo di torto morale, con protesta di tasse, spese e ripetibili; essi chiedono altresì di essere posti al beneficio del gratuito patrocinio,
l’appello non è stato notificato al convenuto,
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. AP 1 e AP 2 sono i genitori, non sposati, di M__________ (nata il 9 gennaio 1993), H__________ (nata il 2 settembre 1998) e R__________ __________ (nato il 2 gennaio 2003).
Per quanto attiene alla presente causa, va rilevato che dall’età di due anni R__________ non ha più abitato con i genitori ma è stato collocato inizialmente presso Casa __________ e poi presso il __________ a __________. La madre pur avendo perso la custodia sul figlio ne ha mantenuto l’autorità parentale. Anche gli altri due figli della coppia sono stati allontanati dal nucleo famigliare quando avevano pochi anni di vita. Nel corso degli anni i genitori naturali hanno esercitato - nei limiti di quanto loro indicato dalle autorità - con regolarità il loro diritto di visita.
2. Con sentenza del 22 gennaio 2015 della Corte delle assise criminali ha condannato AO 1, fratello di AP 1 e zio di M__________, H__________ e Re__________, a una pena detentiva di 4 anni e 8 mesi per diversi crimini contro l’integrità sessuale commessi avverso il nipote R__________ tra il settembre 2009 e il maggio 2013 approfittando del diritto di visita concessogli dall’autorità tutoria. Per questi episodi AO 1 è stato altresì condannato a pagare alla vittima fr. 11'539.85 a titolo di risarcimento danni per spese legali e fr. 30'000.- a titolo di indennità per torto morale. AP 1 e AP 2 non erano parti nel procedimento penale e non hanno pertanto potuto far valere pretese civili in quella sede.
3. Con decisione di data 24 agosto 2017 il Dipartimento della sanità e della socialità (in seguito: DSS) ha respinto l’istanza inoltrata il 29 maggio 2015 da AP 1, AP 2 e dalla loro figlia H__________ intesa a ottenere dallo Stato un indennizzo e una riparazione morale ai sensi della LAV. Detta autorità ha rilevato che la domanda non poteva essere accolta già in ragione del fatto che il requisito della sussidiarietà, sul quale si fonda la LAV, non era soddisfatto; ha quindi esposto la restrittiva giurisprudenza federale e cantonale in materia per concludere che, alla luce delle circostanze, agli istanti non poteva essere riconosciuta la qualità di vittima (v. doc. A).
4. Previo tentativo di conciliazione (v. inc. CM. 2017.681), in data 12 febbraio 2018 AP 1 e AP 2 hanno inoltrato una petizione alla Pretura di Lugano, sezione 2, chiedendo la condanna di AO 1 al pagamento di fr. 35'000.- a ciascuno, oltre interessi, a titolo di torto morale in applicazione dell’art. 49 CO. Gli attori hanno premesso di essere stati inspiegabilmente ignorati durante il procedimento penale e privati della possibilità di avanzare pretese di risarcimento e di riparazione del torto morale in quella sede, con la conseguenza inevitabile di essere costretti a farle valere civilmente. Essi hanno sottolineato di aver sofferto moltissimo per gli abusi subiti dal loro figlio, a maggior ragione poiché l’autore è lo zio. Il fatto che il loro bambino fosse ospite di un foyer e che lo zio fosse un’importante figura di riferimento per il minore hanno accentuato il loro sgomento, la loro rabbia e la loro frustrazione per non aver potuto fare nulla per proteggerlo. Questi sentimenti sono stati poi aggravati a seguito dell’esclusione dal procedimento penale come pure dalle lungaggini del DSS. Gli attori hanno poi ripercorso quella che definiscono la loro odissea familiare evidenziando come AO 1 e sua madre I__________ __________ abbiano fatto di tutto per privarli della custodia sui loro tre figli, come poi avvenuto con le relative conseguenze.
Con risposta 2 marzo 2018 AO 1 ha contestato integralmente le pretese attoree e negato che le controparti avessero subito un danno dal suo comportamento illecito nei confronti del nipote, rifacendosi in parte pure alle argomentazioni contenute nella decisione del DSS di data 24 agosto 2017. Egli ha inoltre sostenuto che il modo di vivere degli attori non aveva subito sostanziali modifiche in seguito agli abusi per cui era stato condannato, considerato oltretutto che R__________ non viveva coi genitori da molti anni. Il convenuto ha altresì negato la tesi attorea secondo cui essi sarebbero stati esclusi dalla procedura penale.
Con decisione del 3 aprile 2018 il Pretore aggiunto ha accordato il beneficio del gratuito patrocinio agli attori (inc. SO.2018.792), mentre che con sentenza dell’8 maggio 2018 ha respinto l’istanza presentata in tal senso dal convenuto (inc. SO.2018.1111).
Esperita l’istruttoria di causa le parti hanno confermato le rispettive antitetiche posizioni nei loro allegati conclusivi.
5. Con decisione del 3 febbraio 2020, qui oggetto di impugnativa, il Pretore aggiunto ha integralmente respinto la petizione e posto le spese a carico di AP 1 e di AP 2 e per essi, al beneficio del gratuito patrocinio, dello Stato. Essi sono stati condannati a rifondere, in solido, a AO 1 fr. 5’000.- a titolo di ripetibili. Nel proprio giudizio il giudice di prima sede, dopo aver ripercorso i fatti, ha illustrato la giurisprudenza del Tribunale federale in relazione all’art. 49 CO e spiegato che sebbene la stessa conferisca, in linea teorica, ai genitori di un bambino vittima di infrazioni contro l’integrità sessuale il diritto a un torto morale, lo stesso viene riconosciuto unicamente in casi particolarmente gravi che hanno comportato delle sofferenze altrettanto significative quanto quelle che sarebbero patite in caso di decesso. Egli ha quindi ricordato alcuni casi analizzati dall’Alta Corte da cui traspaiono le condizioni particolarmente qualificate che essa pone in materia di concessione di un’indennità per torto morale per il danno indiretto subito dai genitori di bambini abusati sessualmente. Alla luce di questa giurisprudenza il Pretore aggiunto ha ritenuto che il caso in esame non adempisse le rigorose premesse poste dal Tribunale federale e ha negato il diritto a un’indennità agli attori, considerato altresì come essi non avessero dettagliatamente allegato né suffragato le loro afflizioni con precisi e circostanziati riferimenti fattuali atti a sostanziare le sofferenze risentite e a fornire le prove atte a corroborarle. Il primo giudice ha quindi precisato che ai fini del giudizio non era rilevante esaminare per quali ragioni gli attori non avevano potuto sollevare le loro pretese in sede penale.
6. Con uno scritto denominato “Ricorso/Reclamo” di data 5 marzo 2020 AP 1 e AP 2 chiedono, in sostanza, la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione e condannare AO 1 al pagamento di fr. 35'000.- a ciascuno oltre interessi al 5% dall’11settembre 2017, a titolo di torto morale, con protesta di tasse, spese e ripetibili.
In sintesi, nel loro scritto essi esprimono la loro frustrazione per i contrasti avuti con le autorità nel corso degli anni - da cui ritengono di essere stati trattati ingiustamente e, in relazione alla vicenda penale che ha visto vittima il figlio R__________, non sufficientemente supportati nonché abbandonati -, per l’esito a loro sfavorevole delle varie procedure e per il giudizio pretorile negativo di questa causa. Essi ripercorrono i fatti che hanno portato all’allontanamento dei figli dal nucleo famigliare e i dissidi avuti con il qui appellato. Criticano pure il contenuto della decisione precitata del DSS in ambito LAV e sostengono che la giurisprudenza sviluppata in relazione ad altri casi non sarebbe loro applicabile. Gli appellanti pongono inoltre l’accento sui loro problemi personali e di salute che li affliggerebbero da diversi anni ma che avrebbero subito un peggioramento dopo la scoperta degli abusi subiti dal figlio. Al riguardo essi riferiscono che “(…) l’avvocato __________ era in possesso di tutta la documentazione medica del qui scrivente padre che mi sono ammalato gravemente, tanto da trovarmi nel giro di sole 12 ore sulla sedia a rotelle e sono stato ricoverato per un mese e mezzo all’__________ in cure intensive (…); successivamente sono stato traferito alla clinica di riabilitazione di __________ (__________) per due lunghi mesi. Ora da quando è successo questo, dove ho anche rischiato di morire, sono costretto a camminare poco e quel poco solamente con l’aiuto di un deambulatore e con tanta fatica e dolori, non posso più fare quello che facevo prima, è purtroppo una patologia molto rara dalla quale non si guarisce mai più, che mi ha cambiato totalmente la mia vita. Troppi dispiaceri, insonnie, ansie ed eccessivo stress psico-emotivo portano il fisico a cedere prima o poi. Per la mamma (…) pure lei ha sofferto parecchio, e ne sta soffrendo ancora, la lontananza forzata dai propri figli, i dispiaceri, le umiliazioni, ora questo brutto caso di pedofilia è stato un colpo di grazia, con le relative conseguenze, problemi con il cuore, la pressione altissima (oltre 220) e recentemente ho quasi rischiato l’infarto; è solo grazie al pronto intervento del mio medico curante e i suoi ausiliari, che si è potuto stabilizzare una situazione assai critica (…). Per mesi ho avuto vomito e risvegli repentini, inappetenza per la grande tristezza che mio fratello abbia fatto del male al mio povero bambino innocente. (….) È proprio perché non possiamo vivere quotidianamente con il nostro bambino, che accentua ancora di più la nostra sofferenza genitoriale, perché non abbiamo potuto proteggerlo, compito che avrebbero dovuto assumersi proprio le istituzioni alle quali è stato affidato il nostro figliolo (…)” (appello, pag. 4).
Essi, oltre a criticare le ripetibili riconosciute alla controparte, hanno postulato di essere posti al beneficio dell’assistenza giudiziaria.
L’atto ricorsuale, che viene trattato quale appello, non è stato notificato a AO 1 per la risposta (art. 312 cpv. 1 in fine CPC).
7. Nelle controversie patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.- la decisione del Pretore è impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30 giorni. L’appello, presentato nel termine di 30 giorni dalla notifica della decisione di prima istanza, è tempestivo. Ciò posto, nulla osta alla trattazione del gravame.
8. Questa Camera è competente a giudicare gli appelli contro le decisioni dei pretori e dei pretori aggiunti in materia di diritto delle obbligazioni (v. art. 48 lett. a cfr. 1 LOG). In altri termini l’appello sarà esaminato, nei limiti di cui si dirà in seguito, nella misura in cui concerne la tematica del torto morale (art. 49 CO). Non compete invece a questa Camera adottare eventuali misure disciplinari nei confronti di un pretore aggiunto e/o di un avvocato. Giova precisare, l’impugnativa non essendo stata redatta da un avvocato, che per sua natura l’atto di appello (in casu intitolato Ricorso/Reclamo) deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). L‘appellante deve pertanto confrontarsi criticamente con la decisione impugnata spiegando per quali motivi di fatto e di diritto la stessa sarebbe errata e con ciò da riformare, ciò che in concreto non avviene. Lo scritto qui in esame si limita sostanzialmente a fornire una propria tesi e una propria lettura dei fatti ed è l’espressione di uno sfogo degli appellanti per le vicissitudini giudiziarie e famigliari in cui sono stati coinvolti. Vista la sensibilità delle tematiche sollevate si ritiene comunque opportuno entrare nel merito del gravame.
9. La giurisprudenza del Tribunale federale relativa all’indennità per torto morale riconoscibile ai parenti di una vittima sulla base dell’art. 49 CO è già stata esposta dal primo giudice ma è utile in questa sede riassumerne i contenuti. Secondo la citata autorità giudiziaria il diritto a una riparazione morale può essere riconosciuto ai parenti di una vittima di lesioni corporali sempre che le sofferenze patite siano particolarmente gravi ed equiparabili o maggiori a quelle patite in caso di decesso (v. DTF 125 III 412, 117 II 50). In una successiva sentenza del 23 aprile 2009 il Tribunale federale ha ammesso questa facoltà anche per i genitori di bambini vittima di reati contro l’integrità sessuale, ribadendo condizioni estremante severe e restrittive, tanto da negare il diritto al risarcimento ai genitori di due bambine vittime di atti sessuali, atti sessuali con persone incapaci di discernimento o inette a resistere, coazione sessuale e violenza carnale; violenze perpetrate dallo zio a partire da quando le bambine avevano rispettivamente 5 e 6 anni, per un periodo di 7 anni con una frequenza che in alcuni periodi ha raggiunto le quattro volte alla settimana (STF 6B_646/2008 del 23 aprile 2009 consid. 7.1; DTF 139 IV 89). Questa giurisprudenza particolarmente rigorosa - benché sia stata oggetto di alcune pertinenti e giustificate, ma invero isolate, critiche dottrinali (cfr. Werro/ Mabillard, Le préjudice résultant du choc nerveux en cas d’accident de la circulation routière, in Journées du droit de la circulation routière, 11-12 juin 2012, Berna 2012, pag. 12 seg. con rinvii; nonché sentenza della Cour pénale di Neuchâtel inc. CPEN.2014.97 del 30 aprile 2015 consid. 10 con rinvii, che riprende sostanzialmente le stesse argomentazioni) - è stata confermata anche in seguito dall’Alta Corte (STF 6B_1063/2018 del 26 novembre 2018, consid. 2.2 con riferimenti; sentenza 1B_62/2019 del 19 marzo 2019 consid. 2 e 3 con riferimenti), ciò che non permette a questa Camera di distanziarsene.
10. Quanto esposto dal Pretore aggiunto ai considerandi 2 e 3 del suo giudizio necessita di alcune precisazioni alla luce di quanto sostenuto nell’appello.
10.1 Il primo giudice afferma che “è ininfluente ai fini di questo giudizio esaminare le ragioni per cui le pretese avanzate dagli attori nella presente procedura non siano state promosse in sede penale” (v. sentenza impugnata, consid. 3, v. già sull’argomento il considerando 2). Può effettivamente apparire strano che i genitori di un bambino vittima di abusi sessualli siano sentiti unicamente dalla Polizia senza offrire loro la possibilità di costituirsi accusatori privati (v. su questo aspetto Conclusioni degli attori, pag. 11; v. però anche lettera 13 febbraio 2017 del PP __________ __________ a AP 1 e AP 2, doc. Q) e certamente dagli atti non emerge un particolare sostegno da parte del Servizio aiuto alle vittime di reati, aspetti entrambi sui quali gli appellanti a ragione esprimono delle rimostranze. Ciò nondimeno è vero che il mancato coinvolgimento dei qui appellanti nel procedimento penale non ha pregiudicato, né reso più ardua, la loro facoltà di sollevare la pretesa di torto morale in sede civile, trattandosi di procedure distinte come da essi stessi indicato.
10.2 AP 1 e AP 2, dopo aver ripercorso la vicenda che li ha coinvolti a seguito degli abusi subiti dal loro figlio R__________ ad opera dello zio AO 1, evidenziano come le sofferenze non si possano oggettivamente misurare ciò che non le rende meno intense. Questo è senz’altro corretto come è indubitabile che quanto subito dal bambino e di riflesso dai genitori è particolarmente toccante. Il fatto che questi ultimi fossero privati della custodia del minore non conduce certamente a dedurre una diminuzione della loro sofferenza (come impropriamente sostenuto dal convenuto in prima sede), ma semmai alla conclusione contraria. D’altro canto occorre rilevare che altrettanto a ragione il Pretore aggiunto ha sottolineato come gli attori, contrariamente alle esigenze poste dagli art. 8 CC, 55 cpv. 1, 221 cpv. 1 lett. e CPC, “non abbiano allegato dettagliatamente né suffragato le loro afflizioni, ………., con precisi e circostanziati riferimenti fattuali atti a sostanziare le asserite sofferenze qualificate da loro risentite e a indicare i mezzi di prova atti a corroborarle” (v. sentenza impugnata, consid. 3 i.f). In altre parole, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (v. sopra consid. 9), per potersi vedere riconoscere un’indennità per torto morale i genitori di un figlio vittima di abusi sessuali devono riferire in maniera dettagliata e dimostrare (pur con le riserve da attribuire a questo termine) delle sofferenze paragonabili a quelle patite in caso di decesso. Anche volendo esprimere critiche alla citata giurisprudenza, rimane il fatto che l’onere allegatorio e probatorio richiesti risultano particolarmente elevati. Ora, nel caso concreto in sede di petizione AP 1 e AP 2 hanno esposto tutta la loro vicenda familiare evidenziando che “Gli attori hanno sofferto moltissimo gli abusi subiti dal figlio, tanto che l’autore è lo zio della vittima, nonché fratello di AP 1. È vero che il minore si trovava in un Foyer al momento degli abusi e che la madre era stata privata della sua custodia. Ma proprio il fatto che il figlio si trovasse in un “ambiente protetto” e che lo zio fosse un’importante figura di riferimento per il minore, hanno accentuato lo sgomento, la rabbia, la delusione, frustrazione e l’immenso dolore dei genitori, che nulla hanno potuto fare per proteggere il proprio figlio. Il successivo procedimento penale, dal quale gli attori sono stati inspiegabilmente esclusi, il processo e le lungaggini del Dipartimento della sanità, che per finire ha respinto la richiesta di indennità LAV degli attori, hanno ulteriormente aggravato la delusione, la frustrazione, il dolore e la sofferenza psicologica degli attori” (v. petizione, pag. 5). In sede di conclusioni, oltre a ripetere quanto indicato nella petizione, sono stati riprodotti alcuni estratti del rapporto 6 giugno 2013 del curatore F__________ __________ alla Polizia giudiziaria nonché dei rapporti morali 2008 e 2009 del medesimo, quindi sono stati citati parte degli interrogatori di Polizia (nell’ordine) di AO 1, AP 1, AP 2, e I__________ __________, infine un estratto dell’interrogatorio di AO 1 nel corso del processo. Da quanto precede emerge indubitabilmente una grande sofferenza dei genitori del piccolo R__________, senza tuttavia che sia possibile comprendere se siano soddisfatte le esigenze poste dal Tribunale federale sopra descritte. Traspare in effetti un insieme di frustrazioni di AP 1 e AP 2 causate dai difficili rapporti con le autorità di protezione, risalenti addirittura al 1996, quindi derivanti dai rapporti con la famiglia di AP 1 che hanno visto il culmine nei reati penali commessi dal fratello di quest’ultima. In questa complessa e molto problematica situazione, in che misura gli abusi subiti da R__________ abbiano aggravato le già esistenti sofferenze dei genitori, oltretutto inaspritesi molto verosimilmente in seguito a dipendenza di quanto sopra riportato, non è possibile comprenderlo e invero solo una perizia avrebbe permesso di delineare un quadro completo. Non va omesso di rilevare che occorre giungere in sede di appello per apprendere dei gravi problemi di salute di AP 2 e AP 1, riportati sopra al consid. 6. In prima sede non è stata prodotta la documentazione medica che gli appellanti sostengono essere stata in possesso dell’avv. __________ __________, se si escludono i doc. HH e II dell’inc. CM.2017.681, inerenti il solo AP 2 e comunque non riferiti a sofferenze psicologiche. I fatti sopra descritti sono tuttavia proceduralmente nuovi e non possono essere considerati in questa sede siccome avrebbero potuto, e dovuto, essere allegati e provati davanti al primo giudice (v. art. 317 cpv. 1 CPC). Ma anche volendoli considerare l’esito del gravame non sarebbe diverso. In effetti, come già spiegato, solo una perizia avrebbe permesso di comprendere in che misura lo stato psicofisico degli appellanti è peggiorato dal momento in cui sono venuti a sapere degli abusi subiti dal loro figlio, ciò che nemmeno in base a quanto riferito in questa sede emerge con la necessaria chiarezza. Per i motivi esposti il mancato riconoscimento di un’indennità per torto morale deciso dal Pretore aggiunto dev’essere confermato.
11. Gli appellanti contestano l’importo a titolo di ripetibili riconosciuto in prima sede a favore del convenuto (v. giudizio impugnato, dispositivo n. 2, seconda frase). Tuttavia a torto ritenuto che in virtù dell’art. 118 cpv. 3 CPC il gratuito patrocinio non esenta dal pagamento delle ripetibili in caso di soccombenza. L’importo di fr. 5'000.-, a fronte di un valore di causa di fr. 70'000.-, si situa leggermente al di sotto della fascia prevista per tale importo dall’art. 11 cpv. 1 del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (RTar) e non può pertanto essere rivisto da questa Camera, con l’aggiunta che il giudice di prima sede dispone in materia di un ampio potere di apprezzamento. Anche quest’ultima censura dev’essere pertanto respinta.
12. In conclusione l’appello dev’essere respinto nella misura in cui è ricevibile. Nel presente caso giustificati motivi inducono a rinunciare al prelievo di spese processuali (v. art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). In ragione di ciò la richiesta di concessione dell’assistenza giudiziaria formulata dagli appellanti diviene priva di oggetto. L’appello non essendo stato intimato alla controparte non si assegnano ripetibili.
Per questi motivi,
decide:
1. L’appello 5 marzo 2020 di AP 1 e AP 2 è respinto nella misura in cui è ricevibile.
2. L’istanza di concessione dell’assistenza giudiziaria è stralciata dai ruoli.
3. Non si prelevano né tasse né spese. Non si attribuiscono ripetibili.
4. Notificazione:
- - ; -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).