Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 15.12.2020 12.2019.98

Incarto n. 12.2019.98

Lugano 15 dicembre 2020/lk  

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini, presidente, Bozzini e Stefani

vicecancelliera:

Bellotti

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2008.375/378 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione e istanza entrambe di data 10 giugno 2008 da

AO 1  patrocinata dall’avv.  PA 2 

contro

AP 1  patrocinata dall’avv.  PA 1 

con cui l’attrice ha chiesto, oltre alla congiunzione delle cause:

con petizione 10 giugno 2008 (inc. OA.2008.375): che venga accertato che l’attrice non viola alcun obbligo contrattuale nei confronti della convenuta offrendo nell’ambito della propria attività, come attualmente svolta, la possibilità agli utenti di acquistare biglietti aerei della convenuta operando dai propri portali internet, e che venga accertato che la possibilità offerta dall’attrice agli utenti nell’ambito della sua attività, come attualmente svolta, di acquistare i biglietti aerei della convenuta operando dai propri portali internet non viola alcun diritto sui generis di tutela delle banche dati della convenuta come previsto dalla Direttiva Comunitaria 96/9/CE, il tutto con protesta di tasse, spese e ripetibili;

con istanza 10 giugno 2008 (inc. OA.2008.378): che venga accertato che la convenuta ha commesso un atto di concorrenza sleale affermando come da comunicato stampa __________ che “l’attrice vende in modo illegale i biglietti di AP 1 per il tramite dei suoi portali; incrementa le tariffe dei voli AP 1 applicando commissioni esorbitanti; fornisce termini e condizioni scorretti e ingannevoli; non informa i passeggeri sui cambiamenti dei voli; nega ai passeggeri la possibilità di prenotare i bagagli online; non consente le opzioni del check-in online e della procedura nell’imbarco”, e che venga accertato che tali affermazioni hanno carattere illecito; che venga inoltre fatto divieto alla convenuta, con la comminatoria dell’azione penale ai sensi dell’art. 292 CP, di ripetere tali affermazioni, nonché che venga accertato che la possibilità offerta dall’attrice agli utenti nell’ambito della sua attività, come attualmente svolta, di acquistare i biglietti aerei della convenuta operando dai suoi portali internet, non viola la LCSl e in particolare gli art. 2 e 5 lett. c LCSl; che l’attrice venga infine autorizzata a far pubblicare a spese della convenuta il dispositivo della sentenza, una volta entro due mesi dalla sua crescita in giudicato, nei quotidiani C__________, N__________ e T__________;

domande avversate dalla convenuta e che il Pretore, dopo aver congiunto le cause, ha integralmente accolto con decisione 7 maggio 2019, caricando la tassa di giustizia e le spese (fr. 55'000.- + fr. 43'334.-) alla convenuta, condannata pure a pagare all’attrice fr. 140'000.- a titolo di ripetibili;

appellante la convenuta, che con appello 7 giugno 2019 ha chiesto l’annullamento e la riforma del querelato giudizio nel senso di i) respingere la petizione 10 giugno 2008 (inc. OA.2008.375) e ii) respingere l’istanza 10 giugno 2008 (inc. OA.2008.378), il tutto con protesta di tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi;

rilevato che con risposta all’appello del 13 dicembre 2019 l’attrice ne ha chiesto la reiezione integrale, nella misura in cui esso sia ricevibile, con protesta di tasse, spese e ripetibili;

ricordato che con decisione 16 settembre 2019 il Presidente di questa Camera ha accolto l’istanza di cauzione processuale 21 giugno 2019 introdotta da AO 1 (art. 99 CPC), condannando AP 1 a versare una cauzione di fr. 80'000.- a titolo di garanzia per eventuali ripetibili in favore della controparte per la procedura d’appello;

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto:

A.   AP 1 è una compagnia aerea __________ con sede legale a __________, fondata nel __________ e specializzata in voli low-cost, settore nel quale è uno dei leader a livello europeo, che in corso di causa ha mutato la sua forma giuridica da __________ in __________.

A partire dal 2000 AP 1 ha deciso di puntare sullo sfruttamento delle potenzialità di internet offrendo sul suo sito www.AP 1.com (cui si è poi aggiunto quello www.__________AP 1.com) la possibilità al consumatore finale di riservare direttamente i propri biglietti. Con il tempo e con i progressi della tecnica, il servizio si è vieppiù sviluppato ed esteso a ulteriori offerte di prodotti, definiti ancillary services (quali l’aumento del bagaglio trasportabile, il cibo a bordo, la riservazione di auto a noleggio e hotels, e via dicendo). Inoltre, sulle pagine web della compagnia aerea, compaiono varie pubblicità di ditte terze fornitrici dei predetti servizi.

Ben presto consolidatasi come la via principale di interazione con la clientela - persona fisica, giuridica, ente o agenzia viaggi che sia - la vendita online tramite il sito www.AP 1.com è arrivata a coprire, a discapito dell’unico altro canale di vendita da essa utilizzato, il call center, la quasi totalità (se non la totalità) dei biglietti aerei acquistati.

                                         L’attrice, che nel corso della presente procedura, nel giugno 2014, ha mutato la sua ditta da __________ a AO 1 a seguito di fusione, è per contro un’agenzia di viaggio online (online travel agency, OTA) che possiede e gestisce i siti www.AO 1.com e www.__________.com.

                                         Per poter meglio comprendere l’oggetto della vertenza in disamina, appare indispensabile anche in questa sede mettere a fuoco brevemente il tipo di attività svolta concretamente dall’attrice. A tal proposito, dal primo dei citati siti si può leggere che “AO 1.com is part of __________, a European leader in the online travel and leisure industry, leveraging technology to simplify the life of travellers. As a smart travel provider, we offer our customers an extensive offering for all their needs: they can search, book and manage flights, hotels, holidays, city breaks, cruises, car hire as well as other travel and leisure related products. Through websites and mob. The business was founded in 2004 with the launch of __________, a pioneer for search engines for low cost flights in the Italian market.” (trad.: “AO 1.com fa parte del gruppo __________, leader europeo nel settore dei viaggi e del tempo libero online, che sfrutta la tecnologia per semplificare la vita dei viaggiatori. Come fornitore di viaggi intelligenti, offriamo ai nostri clienti un'ampia offerta per tutte le loro esigenze: possono cercare, prenotare e gestire voli, hotel, vacanze, city break, crociere, noleggio auto e altri prodotti per il viaggio e il tempo libero. Attraverso siti web e applicazioni mobili in 15 lingue e in 35 paesi, più di 10 milioni di clienti prenotano ogni anno le loro esperienze di viaggio e di svago. Essa ha un portafoglio di marchi noti come __________, __________, __________, __________ e __________. L'attività è stata fondata nel 2004 con il lancio di __________, pioniere dei motori di ricerca per i voli low cost nel mercato italiano”).

                                         In altri termini, tramite i siti gestiti da AO 1 l’utente può effettuare una ricerca per individuare il volo che meglio si adatta alle sue esigenze su una determinata tratta da lui scelta e prenotarlo, usufruendo nel contempo della possibilità di ottenere servizi ancillari offerti dall’OTA stessa quali ad esempio la riservazione delle camere d’albergo, la locazione di automobili, la sottoscrizione di un’assicurazione per il viaggio. Inoltre offre prestazioni aggiuntive come ricordare al momento opportuno la necessità di effettuare il check-in online o segnalare eventuali modifiche degli orari.

                                         Tramite i suoi server e software, AO 1, una volta inseriti dal cliente i dati e avviato il motore di ricerca del sito, compara i prezzi, le disponibilità, verifica le rotte, le destinazioni e le compagnie aeree che operano i voli e gli presenta in tempi rapidi i risultati dell’indagine indicando costi, orari, durata del viaggio, modalità e eventuali combinazioni di voli con aerei di più compagnie (ad esempio andata con una e rientro con un’altra). I siti offrono pure la possibilità di prenotare direttamente il volo prescelto e le prestazioni collaterali senza necessità di dovere accedere alle homepages delle compagnie aeree o dei fornitori dei servizi. Quest’ultima opportunità è sfruttata solo da una minima parte degli utenti dei siti AO 1, e meglio l’1.5% circa, mentre il restante 98.5% sfrutta i servizi dell’attrice soprattutto per individuare e paragonare le varie offerte, ma poi riserva collegandosi ai siti delle singole compagnie aeree.

                                         In caso di acquisto suo tramite, AO 1 prelevava e preleva delle commissioni di servizio: Euro 8.- secondo la sentenza impugnata, Euro 12.- per l’appellante, per singola tratta dei voli che vende direttamente ai consumatori, fatturati separatamente rispetto al biglietto aereo, il cui prezzo rimane quindi invariato. Questa commissione è a detta del Pretore palese, non occulta: il singolo cliente ne è reso attento prima della conclusione della transazione, che perfeziona quindi in piena coscienza dei maggiori costi.

                                         Tra le compagnie aeree vagliate dai siti riconducibili a AO 1 vi è anche AP 1, i cui voli giocano un ruolo importante nelle sue offerte, già solo per i loro prezzi altamente concorrenziali.

B.   Sul sito web di AP 1 sono pubblicate le Condizioni per l’utilizzo (Terms of Use, di seguito anche ToU, doc. 20) che, per quanto qui d’interesse, specificano: i) che il sito e il call center della compagnia sono gli unici canali di vendita dei suoi servizi, ii) che nessun altro sito internet è autorizzato da AP 1 a vendere i biglietti per i suoi voli, iii) che AP 1 si riserva il diritto di cancellare ogni e qualunque prenotazione effettuata tramite canali o siti internet diversi dal sito ufficiale AP 1.com incluse quelle prenotazioni fatte tramite siti terzi, comprese quelle effettuate tramite agenzie di viaggio online, e si riserva di rifiutare il trasporto a quei passeggeri che effettuano tali prenotazioni, iv) che è vietato utilizzare il sito per scopi commerciali, v) che l’uso di qualsiasi sistema automatico o di applicazioni software volti a estrarre dati a scopo commerciale (screen scraping) dal sito è vietato, fatta eccezione per quelle parti che hanno concluso direttamente con AP 1 un contratto di licenza per accedere alle tariffe e alle informazioni su voli e orari al solo scopo di confrontare i prezzi, vi) che tutte le informazioni, i dati e il materiale presenti sul sito web sono soggetti a copyright, diritti sui marchi registrati, diritti di database e/o altri diritti di proprietà intellettuale, vii) che è proibito creare o attivare collegamenti al sito web senza previo consenso di AP 1.

                                  C.   Provenendo fondamentalmente i suoi introiti da quanto offerto tramite il sito internet, cioè dal prezzo pagato per il volo ma anche, e non in maniera irrilevante (incassi stimati in circa Euro 80'000'000.- annui, cioè Euro 1.58 a passeggero), dalle prestazioni ancillari ivi proposte e avendo appurato che le riservazioni effettuate dai passeggeri tramite i siti delle agenzie di viaggio online senza passare dal suo impedivano di fatto loro di prendere conoscenza di queste offerte collaterali (e dunque acquistare i relativi prodotti), inducendoli invece a usufruire di quelle analoghe da esse offerte, AP 1 ha avviato a livello europeo, a partire dal 2007, una campagna contro le OTA per escludere qualsiasi intermediario nei rapporti con la clientela. In tal modo mirava a concentrare tutto il traffico internet dei potenziali interessati sul suo portale così da assicurarsi, oltre alla vendita dei biglietti, quella delle prestazioni accessorie.

Parallelamente AP 1 ha avviato una massiccia campagna stampa ai danni delle agenzie di viaggio online, accusate di aver commesso illeciti di varia natura ai suoi danni e minacciato nel contempo, come nel caso specifico (doc. I, L e M), di rifiutare l’imbarco a quei passeggeri che si sarebbero presentati con biglietti elettronici ottenuti tramite i siti delle OTA, nonché diffidandole dal continuare con le loro pratiche di intermediazione in assenza di specifico contratto con lei (doc. L all’indirizzo di AO 1).

D.   Il 10 giugno 2008 AO 1 ha come accennato dato avvio a due procedure giudiziarie distinte di fronte alla Pretura di Lugano, chiedendone al giudice la preventiva congiunzione: con la prima (OA.2008.375) ha postulato l’accertamento negativo della mancata violazione da parte sua di obblighi contrattuali nei confronti di AP 1, rispettivamente del diritto sui generis di tutela delle banche dati ai sensi della Direttiva Comunitaria 96/9/CE, mentre che con la seconda (OA.2008.378) ha chiesto l’accertamento della commissione da parte di AP 1 di un atto di concorrenza sleale nei suoi confronti attraverso la pubblicazione del comunicato stampa del __________ e l’accertamento del carattere illecito delle affermazioni ivi formulate, con il conseguente divieto, sotto comminatoria dell’azione penale ai sensi dell’art. 292 CP, di ripeterle, come pure l’accertamento che la possibilità di acquistare i biglietti aerei di AP 1 direttamente dal sito di AO 1 non viola la Legge sulla concorrenza sleale e, infine, l’autorizzazione di quest’ultima a pubblicare, a spese della convenuta, il dispositivo della sentenza su tre dei maggiori quotidiani elvetici.

Con risposte 22 giugno 2009 la convenuta ha chiesto la reiezione della petizione e dell’istanza.

                                  E.   Dopo aver congiunto le cause, esperita l’istruttoria e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore, con sentenza 7 maggio 2019, ha accolto entrambe le petizioni (invero, lacunosamente ma non al punto da comportare nullità, l’incipit della sentenza e il dispositivo n. 1 parlano solo di una petizione, laddove poi risulta evidente dai numeri d’incarto di riferimento, dai considerandi e dagli altri dispositivi, che trattate e conseguentemente decise sono state sia la petizione che l’istanza del 10 giugno 2008) e ha quindi:

-     accertato che l’attrice non viola nessun obbligo contrattuale nei confronti della convenuta, offrendo nell’ambito della propria attività (ivi compresa l’attività in collaborazione con i portali di comparazione o partner di co-branding) la possibilità agli utenti di acquistare biglietti aerei della convenuta operando dai portali internet dell’attrice;

-     accertato che la possibilità offerta dall'attrice agli utenti nell'ambito della sua attività (ivi compresa l'attività in collaborazione con portali di comparazione o partner di co-branding) di acquistare i biglietti aerei della convenuta operando dai portali internet dell'attrice, non viola alcun diritto sui generis di tutela nelle banche dati della convenuta come previsto dalla Direttiva Comunitaria n. 96/9/CE;

-     accertato che la possibilità offerta dall'attrice nell'ambito della sua attività (ivi compresa l'attività in collaborazione con portali di comparazione o partner in co-branding) agli utenti di acquistare i biglietti aerei della convenuta operando dai portali internet dell'attrice, non viola la LCSl e, in particolare gli art. 2 e 5 lett. c) LCSl;

-     accertato che la convenuta ha commesso un atto di concorrenza sleale affermando, come da comunicato stampa __________ (doc. G), che l'attrice: vende in modo illegale i biglietti di AP 1 per il tramite dei suoi portali; incrementa le tariffe dei voli AP 1 applicando commissioni esorbitanti; fornisce termini e condizioni scorrette e ingannevoli; non informa i passeggeri sui cambiamenti dei voli; nega ai passeggeri la possibilità di prenotare i bagagli online; non consente le opzioni del check-in online e della procedura nell'imbarco;

-     nonché accertato di conseguenza che dette affermazioni della convenuta hanno carattere illecito;

-     fatto divieto alla convenuta di ripetere le affermazioni specificate al punto precedente, con la comminatoria dell’azione penale contro gli organi della convenuta (art. 292 CPS), secondo cui chiunque non ottempera a una decisione a lui intimata da un'autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista dallo stesso articolo, è punito con la multa;

-     autorizzato l’attrice a far pubblicare a spese della convenuta, una volta entro due mesi dalla sua crescita in giudicato, il dispositivo della sentenza nei quotidiani C__________, N__________, T__________;

      La tassa di giustizia di complessivi fr. 55'000.- e le spese di complessivi fr. 43'334.- sono state poste a carico della parte convenuta, condannata a pagare a quella attrice fr. 140'000.a titolo di ripetibili.

F.   Con l’appello 7 giugno 2019 che qui ci occupa, avversato dall’attrice con risposta 13 dicembre 2019, la convenuta ha chiesto di annullare e di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere integralmente sia la petizione che l’istanza 10 giugno 2008, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.

E considerato

in diritto

1.    Il 1. gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile federale del 19 dicembre 2008 (CPC). La procedura innanzi al Pretore è stata iniziata nel giugno 2008 e fino alla sua conclusione è rimasta disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC), vale a dire dal Codice di procedura civile ticinese (CPC-TI). La procedura di appello, per contro, ha preso avvio a seguito di una decisione pretorile datata 7 maggio 2019 ed è pertanto retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv.1 CPC).

2.    L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). 

Sono di natura patrimoniale tutte quelle controversie il cui esito ha un effetto sulla situazione patrimoniale delle parti e che fondamentalmente perseguono quindi un fine economico.

Se la domanda non verte su una determinata somma di denaro e le parti non si accordano in merito oppure le loro indicazioni in proposito sono manifestamente errate, il valore litigioso è fissato dal giudice (art. 91 cpv. 2 CPC).

Il Pretore, nella sentenza impugnata (pag. 15), ha quantificato il valore di causa in Euro 6'000'000.-, partendo dal fatto che sono messi in gioco i guadagni scaturiti dalla vendita dei prodotti ancillari (Euro 80'000'000.- annui), e tenuto conto che l’impatto della vertenza su di essi è sicuramente molto distante da tale cifra, ma pure del fatto che gli effetti della sentenza si estendono a un periodo temporale molto superiore a quello di un singolo anno.

Questa conclusione non è stata oggetto di contestazioni da parte di appellante e appellata, sicché, oltre che essere condivisibile, può essere confermata per ciò solo.

Tale valore supera ampiamente la soglia testé menzionata. I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni (art. 311 e 312 CPC). Sia l’appello, sia la risposta sono dunque tempestivi.

3.    L’atto di appello deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). L’appellante deve spiegare non perché le sue argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le motivazioni del Pretore. Egli non può dunque limitarsi a proporre una propria tesi e una propria lettura dei fatti, bensì deve offrire critiche puntuali, esplicite e circostanziate, poiché l'autorità di appello deve essere messa nella misura di comprendere agevolmente le censure ricorsuali, pena l’irricevibilità delle medesime. Nel caso concreto, l’appello in vari punti non si confronta rigorosamente con il giudizio di prima istanza. Esso viene pertanto esaminato unicamente nella misura in cui rispetta i principi sopraindicati.

Ciò detto, in sostanza, chiedendo la riforma e la reiezione dell’istanza e della petizione 10 giugno 2008, l’appellante contesta gli accertamenti dei fatti pretorili che sono stati all’origine della decisione e l’applicazione errata del diritto effettuata dal Pretore.

                                         Prima richiesta: accertamento dell’assenza di una violazione di qualsivoglia obbligo contrattuale

4.    Il Pretore, nella sentenza impugnata, ha innanzitutto stabilito che l’attrice non ha mai interagito direttamente con la convenuta e neppure lo hanno mai fatto o fanno i clienti finali della prima: i contatti tra le parti sono sempre avvenuti tramite entità terze cui AO 1 si appoggia per realizzare il suo modello di business, in special modo la società T__________ Ltd. Egli ha in altri termini appurato che l’attrice non si avvale dei dati della convenuta accedendo al suo sito, ma li riceve da provider d’informazioni quali Inf__________ Ltd, Inn__________ Ltd, rispettivamente O__________, che recuperano gli estremi di orari e rotte operate dalle varie compagnie aeree, dati che sono di pubblico dominio, nonché da T__________ Ltd e U__________ SpA, per quanto concerne prezzo e disponibilità di posti sui voli.

Di conseguenza, egli ha concluso che la tesi di AP 1 secondo cui quei dati sarebbero stati e sarebbero tuttora ottenuti illecitamente attraverso la tecnica dello screen scraping, rispettivamente grazie a bulk request, è infondata.

Inoltre, il primo giudice ha rilevato che in base alle prove assunte è emerso che, dal punto di vista tecnico, il sistema di AO 1 non ha un impatto diretto sul sistema informatico di AP 1, ad eccezione di un aumento del traffico, ben sopportato dalle risorse informatiche della convenuta senza che siano stati riscontrati rallentamenti o malfunzionamenti.

Sull’altro fronte il primo giudice ha considerato dimostrato che l’agire di AO 1 e in genere delle agenzie di viaggio online (OTA) ha delle ripercussioni commerciali negative sulla convenuta poiché intacca soprattutto le vendite di prestazioni ancillari, perdendo essa di fatto Euro 1.58 per ogni passeggero che non riserva tramite il sito ufficiale.

Per il Pretore, poi, il fatto di agire in modo contrattualmente deregolamentato come fa AO 1, cioè di non aver concluso alcun contratto di licenza con AP 1, non comporta che lo faccia illecitamente: non vi è nulla di riprovevole o illecito nell’agire dell’attrice, che svolge come qualsiasi agenzia di viaggio, digitale o meno, il suo compito di OTA offrendo ai clienti che lo richiedono, oltre alla riservazione dei voli, anche le altre componenti del soggiorno intra- e extra-nazionale. Il consumatore che decide di accedere ai servizi di AO 1 lo fa per libera scelta e con cognizione di causa.

In base a queste considerazioni, che superano il tema della lex causae, per il primo giudice, la richiesta di giudizio n. 1 merita accoglimento, venendo a mancare qualsiasi relazione contrattuale tra le parti, che interagiscono l’una con l’altra per mezzo di intermediari, ossia un mandatario o agente (T__________ Ltd) per quanto riguarda l’attrice, che direttamente non accede né utilizza il sito www.AP 1.com. Questo vale anche qualora si volesse prescindere dall’interposizione di T__________ Ltd e seguire la tesi che si tratterrebbe di uno strumento nelle mani di AO 1 e asservito al suo volere, poiché comunque sia tra le parti non si sarebbe perfezionata una relazione contrattuale per atti concludenti né tanto meno una relazione contrattuale retta dai Terms of Use del sito internet (ToU), mancando, da una parte e dall’altra, l’intenzione di vincolarsi contrattualmente in quei termini.

5.    L’appellante contesta l’accertamento dei fatti effettuato dal Pretore e la conseguente non applicazione del diritto straniero che a suo dire regge la tematica.

                               5.1.   A mente sua, è innanzitutto errato l’accertamento del primo giudice in base al quale i dati a disposizione di AO 1 sui voli AP 1 provengono da Inf__________ Ltd, Inn__________ LLC e O__________ e U__________ Spa poiché si tratta di un fatto che non è stato provato. È dunque sbagliato ritenere che i dati statistici mostrati da AO 1 agli utenti sui suoi siti provengano da queste società: in realtà essi sono stati raccolti direttamente dall’attrice tramite un software.

                                         La contestazione risulta essere fine a sé stessa perché l’appellante non spiega in alcun modo per quale motivo una diversa conclusione rispetto a quella del Pretore porterebbe ad un altro giudizio. In tal modo essa è quindi irricevibile per carente motivazione (art. 311 CPC).

                                         Ma anche se fosse stata sollevata correttamente, la critica risulterebbe infondata poiché proprio i testi citati dall’appellante __________ Co__________ (verbale 27 marzo 2012, pag. 5) e __________ Ca__________ (verbale 10 luglio 2012, pag. 2) - il primo con riferimento alle tre società, mentre il secondo solo a O__________ - hanno dichiarato che AO 1 riceveva i dati sui voli da queste società terze. Non spiegando l’appello per quale motivo le loro affermazioni non sarebbero affidabili e dunque da scartare e apparendo gli interrogati per contro attendibili, nemmeno nel merito vi sono motivi per discostarsi da quanto appurato in prima sede.

                               5.2.   In secondo luogo l’appellante eccepisce l’erroneità della conclusione pretorile secondo la quale AO 1 attinge ai dati dei voli di AP 1 per il tramite della società T__________ Ltd e non accede quindi direttamente, in alcun modo, ai siti della convenuta.

                                         Per AP 1, il primo giudice ha sbagliato a considerare T__________ Ltd un’entità terza, a sé stante, agente con volontà propria e quindi indipendente dall’attrice, che procede autonomamente alla raccolta dei dati, poiché in realtà essa non farebbe alcunché, avendo concesso in licenza a AO 1 il suo programma informatico denominato Tr__________, che le consentirebbe di raccogliere i dati dai siti di AP 1 (e delle altre compagnie aeree) da sola, senza interventi esterni, come descritto al capitolo 4 della perizia tecnica.

                                         A questo si aggiungerebbe il fatto che, come l’istruttoria avrebbe dimostrato, l’attrice utilizzerebbe illegalmente il sito di AP 1 anche attraverso la consultazione diretta da parte dei suoi dipendenti.

                                         Errato, in questo contesto, sarebbe per l’appellante infine pure il fatto che il Pretore ha concluso per l’assenza di prove in merito al ricorso da parte di T__________ Ltd alla pratica dello screen scraping per recuperare le informazioni necessarie alla parte attrice per svolgere la sua attività commerciale.

                            5.2.1.   T__________ Ltd - non parte nella presente procedura - è indiscutibilmente una persona giuridica autonoma e indipendente di diritto anglosassone con sede a __________, che ha concluso un contratto denominato “Technology & services licence agreement” (doc. P), con il quale ha concesso in licenza all’attrice le sue tecnologie TR__________, nonché i propri servizi, e nel quale questo programma è definito come un motore informatico basato su internet (web based) che consente la ricerca, l’acquisto e la riservazione dei contenuti web dei fornitori connettendosi ai siti web delle varie società ( “… means the web solution for searching, comparing and booking Suppliers’ web content” e “a search, shopping and booking engine that connects to third Party web sites”, doc. P pti. n. 1.1. e 4.4.).

                                         Nella scheda n. 3 allegata al contratto, relativa a tecnologie e copyright, è ulteriormente specificato che al centro del sistema c’è un motore di ricerca multimodale proprietario basato sulla localizzazione (“at the core of the system is a proprietary location based multi-modal search engine”) e che determinante è la capacità del sistema di effettuare elevati volumi di ricerche su più siti, con connessione diretta XML o screen scraping (“at the heart of the content integration is the ability to carry out high volumes of searches on multiple sites. The engine provides comprehensive direct connect XML or screen scraping integration capabilities”, doc. P inc. OA.2008.375, pag. 7).

                                         La scheda n. 4 del documento contrattuale relativa ai servizi (“service level agreement”) prevede poi che T__________ Ltd debba garantire l’accesso a TR__________ 24 ore su 24, 7 giorni su 7 e un supporto tecnico (per e-mail o telefono) dalle 09:00 alle 19:00 dal lunedì al venerdì.

                                         Nel contratto, inoltre, è pure specificato esplicitamente che T__________ Ltd, non potendo decidere come i dati forniti TR__________ vengono utilizzati e presentati, non si assume alcuna responsabilità nei confronti dei terzi fornitori degli stessi in relazione al loro sfruttamento (“… it holds no responsability for the data nor the referrals for any claims made by third Party suppliers and/or user in connection with use of data by the Company (AO 1, n.d.r)” (doc. P pto n. 4.4).

                         5.2.1.1.   Come rettamente rilevato dalla parte attrice nella risposta all’appello (pag. 5 seg.), in base agli accordi T__________ Ltd non mette dunque semplicemente a disposizione di AO 1 un software, ma le fornisce un servizio completo di ricerca dei voli in base ai parametri inseriti dall’utente e acquisto dei biglietti, che si realizza attraverso un programma informatico accessibile in remoto e in tempo reale dai siti della società attrice, ma sempre operato e gestito direttamente da T__________ Ltd.

                                         Questo risulta evidente in primo luogo dal testé citato obbligo di garantire a AO 1 l’accesso costante a TR__________, poiché esso non avrebbe senso se il rapporto tra le parti si esaurisse nella fornitura del programma, che sarebbe così utilizzabile a piacimento dall’OTA.

                                         Diversamente da quanto vorrebbe l’appellante, la modalità d’uso attraverso una connessione diretta non è determinante e non deve quindi trarre in inganno. Quella in discussione è, per certi versi e con le dovute differenziazioni, una soluzione accomunabile all’uso di un qualsiasi motore di ricerca di internet (Google, Yahoo! o altri): lo scandaglio del web e la raccolta dei risultati non vengono effettuati dal singolo utente, bensì dalla società proprietaria del motore, che lo amministra direttamente pur concedendo il libero accesso al pubblico (alla controparte contrattuale nel nostro caso).

                         5.2.1.2.   In secondo luogo, poi, contrariamente alla tesi dell’appellante e come implicitamente riconosciuto dalla sentenza in disamina, il referto del perito giudiziario incaricato dal Pretore, __________ K__________, ha permesso di chiarire che il motore di ricerca in quanto tale - cioè lo strumento per il recupero dei dati dai vari siti delle compagnie aeree, compresa AP 1 - è operato da T__________ Ltd. Lo specialista informatico ha in effetti esplicitamente accertato che il processo di riservazione dei voli AP 1 a partire dai portali di AO 1 si concretizza “via Tr__________” (Riassunto rapporto di perizia del 6 luglio 2016, pag. 5) e che l’operazione comporta unicamente un collegamento tra i server di T__________ Ltd e quelli di AP 1, senza che per contro il sistema informatico di AO 1 entri in contatto con quest’ultimi (Rapporto di perizia del 10 giugno 2016, pag. 19).

                                         In questo senso va anche la deposizione del teste della parte convenuta __________ D__________ (verbale 15 maggio 2012, pag. 8, non firmato da lui ma il cui contenuto è stato confermato come corrispondente alle sue dichiarazioni dai legali delle parti) con cui ha chiarito che quello in oggetto è un software operato da T__________ Ltd sul sistema della stessa T__________ Ltd e che ha poi spiegato che dopo l’immissione dei dati da parte dell’utente sul formulario presente sul sito di AO 1 e dopo che questi ha cliccato il bottone per far partire la ricerca, questa, che usa un protocollo http (Hyper Text Transfer Protocol), viene indirizzata al sistema di ricerca di www.AO 1.com che risponde usando pure il protocollo http e generando sul sito l’avviso di attesa; nel frattempo il sistema di AO 1 converte i criteri in formato XML (quello del programma TR__________) e spedisce il messaggio così convertito usando il protocollo http al sistema di T__________ Ltd, che darà avvio alla ricerca dei dati consultando il database contenuto nel sistema di T__________ Ltd e, se non vi troverà i dati chiesti, il sistema interrogherà quelli delle compagnie aeree che conosce (pag. 8 e 9).

                                         Queste considerazioni e queste analisi del processo sono state confermate ed esposte in maniera ancor più chiara ed esaustiva dal teste nel “Precis of oral evidence of __________ D__________” del 15 marzo 2010 (doc. 61), da lui allestito nell’ambito della procedura analoga avviata di fronte ai tribunali __________, ove ha precisato che è il sistema di T__________ Ltd a interagire con i web server di AP 1 e a recuperare le informazioni desiderate, che il “flight data retrieved from an airline web site (…) is stored by T__________’s systems in a database, or cache, from where it may possibly be used to satisfy the flight search requests of other users of the T__________ service, thus avoiding the need to screen scrape an airline system every single time a flight search request is made” (pag. 12 seg.) e ha ribadito che, dopo che il sistema di AO 1 ha trasmesso a quello di T__________ Ltd gli estremi della ricerca nel dovuto linguaggio XML, “the T__________ system executes the flight search. It does so by first consulting the cached data in its own database, to see if that already contains flight information relevant to the specified search (…). If the search cannot be satisfied from the data cached in T__________’s database, the T__________ system initiates processes to retrieve the details from relevant airline systems” (pag. 16). Alla stessa stregua egli ha analizzato il processo di riservazione giungendo alla conclusione che esso segue lo stesso identico iter, sicché è, una volta di più, il sistema di T__________ Ltd a interagire con il sito di AP 1 e a concretizzare la transazione (pag. 21).

                                         Sulla medesima linea sono le dichiarazioni dell’altro tecnico IT legato alla convenuta, __________ __________, direttore del relativo dipartimento di AP 1 (verbale 12 settembre 2012, pag. 6, non firmato da lui ma il cui contenuto è stato confermato come corrispondente alle sue dichiarazioni dai legali delle parti), che ha asserito di ritenere, preso atto del contratto tra AO 1 e T__________ Ltd, che la prima ottenga le informazioni sui voli AP 1 tramite la seconda, che a sua volta li recupera tramite il sistema di screen scraping sul sito www.AP 1.com. Anch’egli ha sempre parlato di atti di raccolta di informazioni compiuti da AO 1 attraverso T__________ Ltd, che è quindi la società che effettua le richieste multiple (pag. 8).

                                         Questa conclusione, come rettamente indicato dal Pretore, è pure avvalorata dalle deposizioni dei testi __________ Co__________ (verbale 27 marzo 2012 pag. 5 seg.) e __________ Ca__________ (verbale 10 luglio 2012, pag. 3). Ma anche da altri testi, quali __________ Pe__________ (verbale 25 aprile 2012, pag. 6 e 7).

                         5.2.1.3.   In questo senso non può trovare spazio neppure l’argomentazione d’appello (pag. 6) secondo la quale T__________ Ltd non farebbe nulla, né AO 1 le chiederebbe in realtà di procurarle determinati dati poiché non necessario, potendoli recuperare da sé attivando il programma TR__________. In effetti T__________ Ltd è parte decisamente attiva in tutta l’operazione, gestendo, come visto, personalmente i server su cui opera il software di ricerca e recuperando tramite esso le informazioni che poi passa ai suoi clienti, tra i quali l’attrice.

                         5.2.1.4.   Le argomentazioni d’appello sono invero anche contraddittorie rispetto a quanto scritto dalla convenuta nel suo allegato di conclusioni del 27 ottobre 2017 (pag. 20), ove essa stessa, dopo aver esaminato le modalità di recupero dei dati e avere sostenuto che a suo avviso il concetto di uso non implica che AO 1 acceda direttamente ai server della convenuta (pag. 19), ha sostenuto che AO 1 usa il sito di AP 1 poiché prende la decisione di indirizzare la propria ricerca anche verso i voli della compagnia e così “istruisce espressamente T__________ di ricercare nei server di AP 1 (e naturalmente si aspetta che i risultati le giungano)” confermando poche righe più sotto che l’attrice prepara una ProcessDetails Request e poi “ordina a T__________ di frugare all’interno di www.AP 1.com”.

                         5.2.1.5.   La sentenza impugnata deve quindi essere confermata laddove accerta l’assenza di contatti diretti tra l’attrice e la convenuta, in particolare tra i loro server.

                            5.2.2.   L’appellante non spiega (in violazione dell’art. 311 CPC) perché il fatto che il sito di AP 1 sia consultato dai dipendenti dell’attrice in maniera da adattarne i propri (appello, pag. 9), come dichiarato dai due testi da essa citati __________ Pe__________ (verbale 25 aprile 2012, pag. 8) e __________ Ca__________ (verbale 10 luglio 2012, pag. 4), costituirebbe da solo un atto che viola le condizioni d’utilizzo del sito www.AP 1.com, così come non motiva quale sarebbe l’influenza di questo fatto, nel caso in cui fosse confermato, sull’esito della causa, ritenuto che oggetto della vertenza non è la consultazione del sito.

                                         D’altronde, AP 1 nemmeno spiega, né dai riferimenti fatti emerge, quali siano le modalità di consultazione, quali precisamente i dati eventualmente recuperati e perché questo modo d’agire creerebbe un vincolo contrattuale tra le parti.

                                         Per di più, la consultazione cui __________ Pe__________t e __________ Ca__________ hanno fatto riferimento è quella in relazione al tema dei bagagli, e non ai voli in quanto tali, volta ad allineare l’offerta di AO 1 con quella della compagnia aerea. Inoltre nessuno di loro ha illustrato in dettaglio le procedure, l’intensità e il peso di questa attività e, soprattutto, non è dato comprendere se si tratta solo di visite per verificare la correttezza dei dati già a disposizione oppure di visite per completare le proprie banche dati, sicché diviene impossibile valutare con la dovuta accuratezza se esse infrangono i ToU (che tra l’altro non proibiscono la consultazione in quanto tale delle pagine web) o meno e quindi se, qualora si dovesse ammettere l’esistenza di un contratto tra le parti, questo sia stato infranto o meno.

                            5.2.3.   Nemmeno la critica all’accertamento pretorile secondo il quale non è stato dimostrato che i dati dei voli di AP 1 siano stati e siano ottenuti illecitamente attraverso screen scraping rispettivamente bulk requests può essere assecondata.

                         5.2.3.1.   Il perito giudiziario, alla domanda su come vengono riempiti i formulari di riservazione di AP 1 nel suo sistema informatico, ha risposto di non essere in grado di dire come vengono collezionati i dati da T__________ Ltd non avendo potuto venire a conoscenza del metodo da essa utilizzato (“I am unable to answer this question without a knowledge of the T__________ system”, cfr. rapporto di perizia 10 giugno 2016 pag. 218, risposta 2h, e riassunto di rapporto di perizia 6 luglio 2016, pag. 6).

                                         A nulla servono gli esempi riportati dall’appellante a pag. 7 del suo allegato poiché, a dispetto di quanto da essa preteso, gli estratti del traffico dati riportati, seppur contenenti il riferimento a AP 1 e al suo sito, non sono per niente chiari e indiscutibilmente non sono atti a sconfessare le dichiarazioni del perito che, da esperto nel settore qual è, avendoli inseriti per esteso nel suo referto per supportare i suoi ragionamenti, prima di trarre le sue conclusioni li ha indubbiamente studiati e debitamente ponderati.

                         5.2.3.2.   Privo di conseguenze pratiche è poi il fatto che nel contratto (doc. P pag. 7 capitolo Technology & copyright notice) sia indicato che il motore di ricerca offre una completa connessione diretta XML oppure capacità di integrazione tramite screen scraping in modo che fornitori possono essere aggiunti nel giro di 1-2 giorni (“the engine provides comprehensive direct connect XML or screen scraping integration capabilities, such that suppliers can be added in a matter of 1-2 days”), poiché si tratta di una descrizione omnicomprensiva con almeno due possibili modalità alternative di ricerca, che, da sola, non dimostra pertanto cosa sia stato concretamente e realmente fatto nella fattispecie.

                         5.2.3.3.   Dal doc. 79 citato dall’appellante (appello pag. 6) sul quale accanto a AP 1 compare la dicitura screen scraping (rappresentata dal logo HTML) non si può desumere alcuna prova definitiva delle modalità di recupero dei dati, non essendo esso per nulla chiaro e costituendo, al limite, un indizio che avrebbe dovuto essere corroborato e confermato da ulteriori elementi.

                         5.2.3.4.   Inoltre, come rettamente rilevato dall’appellata nella sua risposta all’appello, la questione non necessita nemmeno di essere ulteriormente approfondita poiché a essere determinante, anche qualora l’attività di screen scraping da parte di T__________ Ltd fosse stata provata - essendo stato escluso che le ricerche sono effettuate direttamente da AO 1 che quindi indubbiamente non attua da sé lo screen scraping ma potrebbe in linea teorica, secondo la tesi di AP 1, ledere i ToU (che lo definiscono come l’uso di qualsiasi sistema automatico o di applicazione software per estrarre dati a scopo commerciale, doc. 20 punto n. 3) utilizzando queste informazioni – è piuttosto se AO 1 si sia contrattualmente impegnata con AP 1 a non effettuare questa attività, rispettivamente a non utilizzarne i risultati, questione che verrà trattata qui appresso.

                         5.2.3.5.   A mente di AP 1 il Pretore (a pag. 3 ultimo par. della sentenza) avrebbe, sbagliando, aggiunto un ulteriore requisito alla definizione di screen scraping data dai ToU, quello del contatto diretto, senza spiegare da dove fosse venuta questa esigenza, mentre che in realtà la descrizione effettuata nei ToU stessi esclude la necessità che vi sia questo contatto diretto. Così facendo, l’appellante si limita a sostenere una tesi contraria a quella pretorile senza tuttavia illustrare, nemmeno minimamente, perché la sua interpretazione dei fatti sarebbe errata e perché sarebbe corretta quella da lei proposta. Su questo punto l’appello si rivela dunque irricevibile per carente motivazione (art. 311 CPC).

                               5.3.   In terzo luogo, ed è elemento sostanziale dell’appello, AP 1 contesta l’accertamento del Pretore secondo il quale non vi è stato alcun rapporto contrattuale tra le parti, con la conseguenza che l’esame della fattispecie secondo la lex causae risulta superfluo. In particolare, essa critica il fatto che il primo giudice l’abbia escluso a priori, senza alcun esame della legge applicabile e “sulla base di argomenti irrilevanti (come le motivazioni di AP 1 nella scelta del proprio modello di business rispettivamente dei propri canali di vendita e la loro tutela)”.

                                         Richiamando i paragrafi da 1 a 35 delle conclusioni, AP 1 prosegue spiegando i concetti di click wrap agreement e browse wrap agreement e deducendone che in base alla teoria del browse wrap agreement la consultazione di un sito internet conoscendo i contenuti dei ToU che lo regolano equivarrebbe a un’espressione di consenso, rispettivamente, secondo l’altra teoria, il consenso sarebbe dato attraverso l’operazione di accettazione dei ToU tramite un click sull’apposita casella.

                                         Il Pretore, non esaminando se in base alla lex causae applicabile alla fattispecie deve essere comunque riconosciuta la forza contrattuale dei ToU dei siti AP 1, avrebbe commesso un errore che ha viziato l’esito di tutta la vertenza. In particolare, a detta di AP 1, egli avrebbe violato l’art. 16 LDIP e il relativo principio iura novit curia non vagliando contrariamente ai suoi doveri le sentenze della common law (__________ e __________) riprese nell’appello, che hanno chiarito i principi in materia di conclusione del contratto tra i vari attori nell’ambito dei servizi di internet.

                                         Inoltre, il Pretore nemmeno ha valutato, sbagliando, la valenza del fatto che AP 1 richieda per l’ottenimento di qualsiasi informazione dal sito, che il normale utente nel processo di riservazione e prima di concludere la transazione approvi anche esplicitamente i ToU (tramite l’operazione di tick the box).

                            5.3.1.   Così argomentando l’appellante travisa quanto scritto dal Pretore, poiché non è vero che l’esistenza di un legame contrattuale che vincola le parti sia stata esclusa “a priori, senza alcun esame della legge applicabile e sulla base di argomenti irrilevanti”: egli ha infatti chiarito (pag. 7, 3 par. della sentenza) che i risultati del suo esame giuridico della fattispecie forniscono motivi sufficienti per consentire di superare il tema della lex causae applicabile (__________, __________ o __________ che sia), venendo a mancare, secondo principi universalmente validi per tutti gli ordinamenti giuridici, soprattutto per quelli che potrebbero entrare in considerazione nella fattispecie, qualsiasi relazione contrattuale tra le parti. Come spiegato dal primo giudice si tratta in particolare di: i) la mancanza di qualsivoglia interconnessione tra le parti che, non accedendo né utilizzando l’attrice direttamente il sito di AP 1, interagiscono attraverso la mediazione di un’intermediaria (T__________ Ltd) attiva come mandataria o agente di AO 1, e ii) la manifesta e nota mancanza da entrambe (così scrive il Pretore) le parti dell’intenzione di vincolarsi nei termini previsti dai ToU.

                                         A questo proposito AP 1 non spiega inoltre nemmeno perché sarebbe sbagliato considerare tali principi come comuni a tutti i sistemi di diritto che entrano potenzialmente in considerazione, cioè perché il fatto che il primo giudice li abbia ritenuti superiori alla lex causae e sufficienti a dirimere la questione senza necessità di doversi chinare su quella del diritto applicabile costituirebbe un errore, sicché la sua critica sarebbe entro questi limiti carente di motivazione e dunque irricevibile (art. 311 CPC).

                                         Detto ciò, nemmeno nel merito la contestazione avrebbe miglior successo.

                            5.3.2.   È da considerarsi fatto assodato che tra le parti non vi siano mai state relazioni dirette e dunque non sussista alcun tipo di rapporto contrattuale.

                                         Come visto in precedenza, per ottenere le informazioni necessarie a esercitare la sua attività di agenzia di viaggio online, AO 1 si è rivolta sin dagli inizi a T__________ Ltd che a sua volta, lei sola, interagisce con i siti di AP 1 e ne estrae in dati con delle modalità che l’istruttoria non ha consentito di appurare - per poi trasmetterglieli.

                                         Essendo T__________ Ltd una società a sé stante, non riconducibile in alcun modo giuridicamente sostenibile a AO 1 - tant’è che per fare capo ai suoi servigi, questo sì, l’attrice ha dovuto concludere con essa un contratto (sia esso di mandato o d’agenzia, non occorre qui precisare) - in assenza di una qualsivoglia delega di rappresentanza o autorizzazione a operare in suo nome, il suo agire non può in alcun modo aver dato origine a un legame contrattuale tra la mandante e la compagnia aerea convenuta.

                                         Che l’assenza totale di rapporti e interazioni tra due soggetti giuridici non possa comportare la nascita di un vincolo contrattuale è un assioma a tal punto universalmente riconosciuto da rendere l’accertamento di tale fatto sufficiente per negare l’esistenza di un contratto tra loro, senza che sia necessario approfondire ulteriormente la questione in base al diritto applicabile al caso concreto e, di conseguenza, senza che si debba procedere all’individuazione della lex causae. La conclusione in questo senso tratta dal primo giudice è pertanto ineccepibile.

                                         Ciò posto, esattamente come fatto dal Pretore, va pure detto per completezza che, anche volendo per ipotesi di lavoro seguire la tesi della convenuta secondo la quale T__________ Ltd sarebbe uno strumento nelle mani di AO 1 (e __________) e asservito al suo (loro) volere, questo non sarebbe ancora sufficiente ad ammettere l’esistenza di una relazione contrattuale per atti concludenti tra loro, né tanto meno una relazione contrattuale retta dai ToU di AP 1, mancando l’intenzione comune delle parti di vincolarsi contrattualmente nei termini previsti da quest’ultime, cosa che AO 1 ha sempre rifiutato esplicitamente di fare, comunicandolo anche a AP 1 per iscritto in maniera esplicita, come dimostrato, oltre che dagli scambi di corrispondenza agli atti, anche dalle cause giudiziarie pendenti tra loro e dalle posizioni diametralmente opposte assunte dalle parti. In assenza di un consenso sui punti essenziali del negozio giuridico è impossibile concludere a favore dell’esistenza di qualsivoglia vincolo contrattuale.

                                         Anche questa circostanza, come la precedente, costituisce un pilastro a tal punto fondamentale per qualsiasi ordinamento giuridico, da rendere superfluo il chiarimento del diritto applicabile al caso concreto.

                            5.3.3.   I click wrap agreement (o click through agreement), cioè l’accettazione dei termini d’uso di un sito attraverso un click sull’apposito banner, rispettivamente i browse wrap agreement, cioè l’accettazione dei termini d’uso con la semplice consultazione del sito (vincolante solo se è provato che l’utilizzatore ha piena coscienza di questi termini), sono concetti unanimemente riconosciuti nell’ambito del commercio elettronico e, nel caso specifico, non messi in discussione, come tali, nemmeno dalla parte attrice.

                                         Tuttavia, in base ai fatti accertati in prima sede, mancando un’interazione diretta tra AO 1 e i siti di AP 1, tali azioni non sono state mai eseguite dall’attrice poiché implicano una consultazione attiva dei siti. A fronte di una simile fattispecie, l’appellante avrebbe dovuto spiegare quindi perché ciononostante sarebbe stato concluso un contratto tra le parti qui in causa, perché l’agire di T__________ Ltd dovrebbe impegnare giuridicamente anche la sua mandante, rispettivamente perché il fatto che AO 1 abbia sin dal principio chiarito senza possibilità di fraintendimenti alla compagnia aerea di non essere intenzionata a vincolarsi con lei ai sensi dei ToU sarebbe, contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, ininfluente.

                                         A questo proposito va osservato come l’appellante (pag. 11 secondo capoverso) abbia evidentemente frainteso, pro domo sua, le parole del primo giudice “non si comprende come possa sostenere che l’utente che ha usato AP 1.com con altri fini e/o altri modi avrebbe violato il contratto perfezionatosi tra le parti in ossequio a quel ToU”, che era evidentemente riferito ai contenuti della sentenza leading case del common law contrattuale della Corte d’appello inglese C__________ vs. Ca__________ del 6/7 dicembre 1892 (doc. 44) la cui applicabilità al caso concreto il Pretore ha escluso implicitamente. Applicabilità che invero nemmeno appare più ipotizzabile alla luce di quanto illustrato in appello, soprattutto considerato che la fattispecie alla base di tale decisione non collima con quella oggetto della presente causa, ritenuto che in quel caso era stata la società produttrice del medicamento a essersi volontariamente e attivamente vincolata nei confronti dei suoi potenziali clienti tramite un’inserzione sul giornale, con la quale aveva pubblicamente promesso di pagare un compenso in denaro a chi si sarebbe ammalato nonostante la sua assunzione, mentre qui non si tratta di stabilire se delle regole imposte dal titolare di un sito al suo potenziale utente sono vincolanti per chi le ha allestite (e quindi ne ha stabilito scientemente i contenuti), quanto piuttosto di definire in quale modo debba comportarsi chi naviga su un sito internet per essere considerato vincolato dai relativi Terms of Use. In altri termini: la decisione richiamata trattava delle modalità e delle conseguenze di una proposta pubblica, mentre per la fattispecie in disamina sono centrali le modalità con cui deve avvenire l’accettazione per essere vincolante.

                                         Di nessun ausilio sono pure le ulteriori (numerose) sentenze di common law citate nell’allegato d’appello, la cui adattabilità al caso concreto, data per scontata da AP 1, non è stata neppure sufficientemente motivata.

                                         Per tutto quanto precede, la lamentata violazione dell’art. 16 LDIP e del principio iura novit curia non sussiste: il Pretore ha effettuato un corretto esame giuridico della problematica e il fatto che sia giunto a una soluzione senza dover applicare la lex causae non costituisce certamente un errore né tanto meno una violazione del suo obbligo di accertare e applicare le corrette disposizioni di legge, anzi, nella fattispecie ne rappresenta la giusta ottemperanza.

                            5.3.4.   Il Pretore non ha nemmeno mal giudicato l’incidenza, nulla, del fatto che la compagnia aerea convenuta pretenda che l’utente prima di concludere la transazione approvi, cliccando l’apposito bottone virtuale, i Terms of Use. In effetti, essendo stato escluso che AO 1 acceda direttamente al sito di AP 1 e, ancor di più, che proceda in prima persona alle riservazioni dei voli, non è l’attrice che spunta il quadratino virtuale per l’accettazione. Al limite è T__________ Ltd a farlo, come mandataria o agente, ma come visto non vi è prova che ciò avvenga e ancor meno di come questo verrebbe effettuato.

                                         Inoltre, stante il chiaro e dichiarato (a AP 1) rifiuto di AO 1 di accettare le condizioni d’uso del sito della convenuta, anche se fosse stato dimostrato che ciò avviene, o si potesse concludere che essa è vincolata dall’agire di T__________ Ltd, lo spuntare l’icona sarebbe un semplice e inevitabile espediente di natura tecnica per portare a buon fine il recupero dei dati (la cui liceità non deve essere esaminata in questa sede), ma non potrebbe essere interpretato, nemmeno in base al principio della buona fede - esclusa a priori dal fatto che la compagnia aerea è sempre stata perfettamente a conoscenza delle intenzioni della controparte - come un’adesione contrattualmente vincolante alle condizioni contenute nei ToU.

                               5.4.   In definitiva, in base alle considerazioni che precedono, le contestazioni proposte con l’appello circa l’accertamento pretorile dell’inesistenza di un rapporto contrattuale tra le parti in causa devono essere respinte, nei limiti della loro ricevibilità. Di riflesso deve essere confermato l’accoglimento della richiesta di giudizio n. 1.

                                         Seconda richiesta: accertamento che la direttiva europea 96/9/CE non è stata violata

                                   6.   La seconda tematica su cui si è concentrato il Pretore è quella relativa alla violazione della direttiva europea 96/9/CE, che egli ha avantutto ritenuto applicabile sulla scorta dell’art. 110 LDIP, subordinatamente dell’art. 135 LDIP, poiché gli effetti dell’atto controverso si estendono potenzialmente a tutta Europa. A suo giudizio, i dati presenti sul sito www.AP 1.com relativi a tratte aeree, voli, prezzi, orari e via dicendo costituiscono una banca dati ai sensi della direttiva ma non una banca dati degna di protezione dal diritto d’autore, non adempiendo i presupposti di originalità e creatività. Per contro è applicabile l’art. 7.1 della direttiva, che garantisce una protezione da operazioni non autorizzate di estrazione e/o reimpiego della totalità o di una parte sostanziale (in termini qualitativi o quantitativi) della banca dati, quando il conseguimento, la verifica e la presentazione di tali contenuti comportano un investimento quantitativamente o qualitativamente rilevante. Posto che i dati in disamina hanno lo scopo di vendere i biglietti AP 1, il primo giudice ha accertato che l’estrazione quantitativa non può essere considerata sostanziale, dovendo il dato essere misurato alla singola richiesta del fruitore ad hoc. Qualitativamente, ha considerato provato che la convenuta investe in maniera importante per conseguire, verificare e presentare questi dati; tuttavia i costi da essa esposti sono relativi alla gestione di tutto il sistema informatico mirante a gestire l’occupazione dei singoli aerei e consentire ai passeggeri di riservare i biglietti, e pertanto non interessano in questa sede, ritenuto che a fare stato sono solo gli investimenti per la raccolta, selezione, presentazione e verifica della banca dati.

In seguito il Pretore ha esaminato la possibilità di applicare l’art. 7.5 della direttiva, escludendola perché, pur essendo le operazioni di estrazione da parte di T__________ Ltd ripetute e sistematiche, il comportamento dell’attrice non mira a ricostruire una parte sostanziale o la totalità della banca dati, ma solo a usare quei dati utili al consumatore che effettua la ricerca. Inoltre visto l’elevato numero di passeggeri trasportati da AP 1 ogni anno, circa 40'000'000, l’acquisto di biglietti tramite AO 1 costituisce una percentuale molto marginale.

Di conseguenza il primo giudice ha stabilito che l’attività commerciale dell’attrice non viola la Direttiva europea 96/9/CE.

                                   7.   Giusta l’art. 1.2 della Direttiva europea 96/9/CE, per banca dati si intende una raccolta di opere, dati o altri elementi indipendenti sistematicamente o metodicamente disposti e individualmente accessibili grazie a mezzi elettronici o in altro modo.

                                         La Direttiva prevede due forme di tutela giuridica di banche dati: la prima forma, retta dagli art. 3 – 6 (cap. II), è la tutela in base al diritto d’autore ed è valida per le banche dati che, per la scelta o la disposizione del materiale, costituiscono una creazione dell’ingegno propria del loro autore (art. 3.1), mentre la seconda forma, retta dagli art. 7 - 11 (cap. III), consiste nella tutela con un diritto sui generis ed è applicabile alle banche dati rispetto alle quali il conseguimento, la verifica e la presentazione del contenuto attestano un investimento rilevante sotto il profilo qualitativo o quantitativo. L’art. 7.1 recita: “Gli Stati membri attribuiscono al costitutore di una banca di dati il diritto di vietare operazioni di estrazione e/o reimpiego della totalità o di una parte sostanziale del contenuto della stessa, valutata in termini qualitativi o quantitativi, qualora il conseguimento, la verifica e la presentazione di tale contenuto attestino un investimento rilevante sotto il profilo qualitativo o quantitativo”.

                                         Per parte sostanziale dal punto di vista quantitativo di una banca dati ai sensi della norma va inteso il volume dei dati estratti e/o riutilizzati e deve essere valutata in rapporto al volume del contenuto totale della stessa. Se un utente estrae e/o reimpiega una parte quantitativamente rilevante del contenuto di una banca dati la cui costruzione ha richiesto l’impiego di mezzi rilevanti, l’investimento relativo alla parte estratta e/o reimpiegata è, in proporzione, pure rilevante (doc. U, § 70).

                                         Il concetto di parte sostanziale dal punto di vista qualitativo del contenuto di una banca dati si riferisce alla rilevanza dell’investimento collegato al conseguimento, alla verifica o alla presentazione del contenuto dell’oggetto dell’operazione di estrazione e/o reimpiego, indipendentemente dal fatto che tale oggetto rappresenti una parte quantitativamente sostanziale del contenuto generale della banca dati tutelata. Una parte quantitativamente trascurabile del contenuto di una banca dati può in effetti rappresentare, in termini di conseguimento, di verifica o di presentazione, un considerevole investimento umano, tecnico o finanziario (doc. U, § 71).

                                   8.   Per AP 1, nell’applicare l’art. 7 n. 1 della Direttiva europea 96/9/CE, il Pretore avrebbe erroneamente considerato lo scopo dei dati della compagnia aerea come un parametro essenziale nella valutazione della protezione della sua banca dati, giungendo ad escluderla (anche) perché essi sono stati creati nell’ambito dell’esercizio della sua attività commerciale (voli e vendita di biglietti) e devono conseguentemente essere forzatamente pubblici. Una simile conclusione sarebbe a suo dire contraria a quanto espressamente sancito dalla direttiva stessa. In effetti il considerando n. 35 della sentenza 9 novembre 2004 della Corte di Giustizia europea nella vertenza Th__________ vs. W__________ (doc. U 375) ha chiarito che “il fatto che la costituzione di una banca di dati sia collegata all’esercizio di un’attività principale nell’ambito della quale il costitutore della banca di dati è anche colui che ha creato gli elementi contenuti in tale banca di dati non esclude, in quanto tale, che costui possa rivendicare il beneficio della tutela conferita dal diritto sui generis (…)”.

                               8.1.   Non essendo contestato che i dati che si trovano nel sito della convenuta www.AP 1.com - tratte aeree, voli, orari, prezzi, costi aggiuntivi e via dicendo - costituiscono una banca dati ai sensi della Direttiva, il primo giudice ha rettamente proceduto a esaminare se essa può godere della protezione conferita dal diritto sui generis e dunque se è adempito il requisito per il quale il conseguimento, la verifica o la presentazione del suo contenuto deve aver comportato un investimento rilevante sotto il profilo qualitativo o quantitativo. In altri termini, come si evince dai considerandi n. 9, 10 e 12 della Direttiva - dai quali risulta che lo scopo di quest’ultima è di incentivare e tutelare gli investimenti dei sistemi di “memorizzazione” e “gestione” dei dati che contribuiscono allo sviluppo del mercato delle informazioni in un contesto caratterizzato dalla crescita esponenziale della massa di informazioni prodotte ed elaborate annualmente in tutti i settori di attività - è determinante stabilire se l’investimento destinato alla costituzione della banca dati in quanto tale è di considerevole incidenza (doc. U, § 30).

                                         Di principio, in base alla giurisprudenza europea in materia (doc. U, §§ 31-33, 42) la nozione di investimento collegato al conseguimento del contenuto di una banca dati ai sensi dell’art. 7.1 della Direttiva contempla i mezzi destinati alla ricerca di elementi indipendenti esistenti e alla loro raccolta nella banca dati, ma non comprende quelli impiegati per la creazione degli elementi costitutivi del contenuto della banca dati stessa. Questo poiché il fine della tutela conferita dal diritto sui generis è quello di incentivare la creazione di sistemi di memorizzazione e di gestione di informazioni esistenti, non la creazione di elementi che possano poi essere successivamente raccolti in una banca dati.

                                         Sull’altro fronte, la nozione di investimento collegato alla verifica del contenuto della banca dati deve essere interpretata come concernente i mezzi destinati allo scopo di assicurare l’affidabilità dell’informazione ivi contenuta, al controllo dell’esattezza degli elementi ricercati, all’atto della costituzione della banca dati nonché durante il periodo del suo funzionamento, mentre i mezzi destinati a operazioni di verifica nel corso della fase di creazione di dati o di altri elementi successivamente raccolti in una banca dati ne sono esclusi, costituendo mezzi relativi a questa creazione.

                                         In questo senso, analogamente alla fattispecie trattata con la citata decisione della Corte di Giustizia europea (doc. U, § 80), i mezzi destinati all’elaborazione dei piani di volo, dei prezzi dei singoli biglietti e di tutte le informazioni necessarie alla loro vendita non possono essere annoverati tra quelli collegati al conseguimento e alla verifica della banca dati di AP 1 in cui essi poi figurano, corrispondendo a un investimento collegato alla creazione di elementi in essa contenuti. Lo stesso vale per tutti i mezzi necessari a far funzionare il sistema informatico volto alla commercializzazione dei prodotti offerti da AP 1.

                                   9.   L’appellante ha in seguito criticato, considerandolo un errore, il fatto che il Pretore abbia escluso che ci si trovi di fronte a un’estrazione di una parte sostanziale della banca dati di AP 1 secondo criteri quantitativi perché il dato va misurato alla singola richiesta dell’utente che effettua la ricerca, che la marea di dati caricati sul sito della convenuta rende quantitativamente irrisorio.

                                         A suo dire, in realtà, cosa che il primo giudice non ha considerato, il metamotore di ricerca cui AO 1 affida lo scandaglio di tutti i voli delle varie compagnie, esplora l’intero contenuto della banca dati di AP 1. Che poi, in base ai parametri indicati dal fruitore, soltanto una parte della stessa sia concretamente consultata, ripresa e visionata dal potenziale passeggero non ha alcuna influenza. Determinante per il giudizio in merito è dunque solo il fatto che in realtà l’intera banca dati è messa a disposizione dell’utente finale.

                                         Se avesse tenuto debitamente conto di questo, il Pretore avrebbe dovuto ammettere l’esistenza di un reimpiego perlomeno di una parte sostanziale della banca dati di AP 1.

                               9.1.   Le argomentazioni d’appello sono su questo punto in buona parte nuove e in quanto tali irricevibili (art. 317 CPC). In effetti, se negli allegati preliminari e nelle conclusioni AP 1 aveva sostenuto che il requisito quantitativo per l’applicazione della protezione del diritto sui generis era adempito in considerazione del grande numero di ricerche effettuate dagli utenti di AO 1 sui siti di sua competenza (cfr. conclusioni 27 ottobre 2017 pag. 28 seg.), qui, esplicitamente o tramite il richiamo di stralci della sentenza della Corte di Giustizia europea I__________ vs. W__________ del 19 dicembre 2013 __________, citata per la prima volta, avanza la tesi della possibilità di esplorare l’intero contenuto della banca dati attraverso il metamotore di ricerca specializzato che rende privo di rilevanza il fatto che in concreto il potenziale passeggero visualizzi solo il risultato finale della ricerca contenente pochi dati.

                                         Sempre in quest’ottica, come rettamente osservato dall’attrice nella sua risposta all’appello (pag. 21), non è nemmeno mai stato allegato in precedenza che AO 1 o T__________ Srl visualizzino solo una parte dei dati ricevuti.

                               9.2.   Ciò detto, neanche nella sostanza la critica al primo giudice può trovare spazio, già solo per il fatto che non considera che l’istruttoria non ha chiarito quali siano le modalità con cui T__________ Srl attinge al sito www.AP 1.com e si procura i dati necessari al cliente, così come nemmeno è stato stabilito se essa dispone di un metamotore di ricerca selettivo.

                                         Pure errato è sostenere, come fa l’appellante (appello, pag. 15 n. 15), che AO 1 “ha in licenza un metamotore” poiché, come visto in precedenza, è stato appurato che le ricerche sono effettuate da T__________ Ltd, che poi passa le informazioni richieste all’attrice. Essa non ha dunque in licenza il metamotore in senso stretto, ma ha la licenza per accedervi e utilizzarlo.

                               9.3.   Infine, a titolo abbondanziale, va osservato che da quanto emerso AP 1 non mira a impedire l’estrazione dei dati sui voli dai suoi siti e il loro riutilizzo da parte delle OTA in quanto tale, offrendo la convenuta a quest’ultime la possibilità di farlo con l’acquisto di una licenza, ma piuttosto a bloccare il loro sfruttamento per le pratiche di intermediazione nella vendita dei biglietti aerei in modo da obbligare gli utenti ad acquistarli direttamente dai suoi siti internet e poter così contare anche sulla vendita di prodotti ancillari ivi offerti. In effetti, proprio con la licenza, come si può leggere già solo nei ToU, pretende che l’OTA si impegni a non mediare nell’acquisto dei voli. In tal modo dal comportamento di AP 1 si può legittimamente desumere che essa non consideri l’estrazione e il reimpiego dei dati da parte di AO 1 in quanto tali degli atti che pregiudicano gli sforzi di investimento e innovazione da lei sostenuti per la costituzione della banca dati.

                                         In un simile contesto, quand’anche fosse l’attrice a procedere al recupero e all’uso dei dati dei voli, tale comportamento non appare di per sé superare in maniera inammissibile i limiti posti dalla Direttiva.

                                         Sull’altro fronte, le pretese di interruzione dell’attività delle OTA relative ai suoi voli avanzate da AP 1 sono atte a impedire di fatto un’esecuzione adeguata della loro attività di agenzia viaggi, non potendo più esse offrire una reale comparazione di tutti i voli disponibili su una determinata tratta. A maggior ragione per quelle tratte (alcune decine) operate esclusivamente da AP 1, per le quali le agenzie escluse non sarebbero in grado di offrire voli e pacchetti viaggio.

                                         In questo modo si pone la questione a sapere se non ci si trovi di fronte a un abuso di posizione predominante, esplicitamente escluso dalla Direttiva, come appare evidente dal considerando § 47 della sentenza doc. U: “(…) al fine di favorire la concorrenza fra fornitori di prodotti e servizi nel settore del mercato dell’informazione, la protezione sulla base del diritto sui generis non deve essere esercitata in modo da favorire gli abusi di posizione dominante, con particolare riguardo alla creazione e diffusione di nuovi prodotti e servizi a valore aggiunto di ordine intellettuale, documentale, tecnico, economico e commerciale; che, pertanto, le disposizioni della presente direttiva lasciano impregiudicata l’applicazione delle regole di concorrenza, siano esse comunitarie o nazionali”. Concetto richiamato anche dall’art. 16 della Direttiva.

                                         In altri termini, il ricorso alle norme sulla protezione delle banche dati ha lo scopo per AP 1 di garantirsi una fetta maggiore del mercato dei prodotti ancillari. Scopo che potrebbe lasciar intravvedere un ricorso illecito alla protezione garantita dal diritto sui generis e dunque la possibilità che ci si possa anche trovare di fronte a un abuso di diritto.

                                         La questione, che andava quantomeno evocata ma che richiederebbe un approfondimento ulteriore con il coinvolgimento delle parti, può restare aperta in quanto non indispensabile al giudizio.

                                10.   In definitiva, pertanto, anche le contestazioni relative agli accertamenti circa la mancata violazione della Direttiva europea 96/9/CE devono essere respinte e la sentenza di primo grado confermata.

                                         Accertamento che AO 1 non ha violato la LCSl

                                11.   Per il primo giudice AO 1 non ha agito in violazione della Legge federale contro la concorrenza sleale (LCSl).

                                         Innanzitutto perché, come da lui a più riprese ripetuto, non è stato dimostrato che essa abbia svolto direttamente l’attività di screen scraping, essendo risultato che tra le due parti in causa e le rispettive piattaforme internet non sussiste alcun contatto diretto. In secondo luogo perché non è stato possibile dimostrare in quale modo T__________ Ltd, che invece interagisce direttamente con i siti della convenuta, ne estrae le informazioni e in terzo luogo perché, anche se fosse stata dimostrata l’attività di screen scraping da parte di quest’ultima, non è stato possibile individuare elementi a sufficienza per ipoteticamente chiamarne a rispondere l’attrice, a essa legata con contratto di mandato o agenzia.

                                         L’art. 5 lett. c LCSl non è per il primo giudice stato violato poiché sebbene AO 1 ha usato dati posti sul mercato dalla stessa convenuta, non lo ha fatto violando i diritti della proprietà intellettuale (inapplicabili ai dati in questione), o di tutela delle banche dati e neppure usando modi riprovevoli o sleali. In effetti dalla perizia è emerso che l’attività di T__________ Ltd non crea problemi al sistema informatico della convenuta. L’attrice neppure fa estrazione sistematica di quei dati per offrire un proprio servizio in concorrenza con quello di AP 1, agendo essa come semplice agenzia viaggi online, svolgendo un servizio per il consumatore e non agendo con attitudine di mero sfruttamento a suo esclusivo profitto.

                                         Nella fattispecie, per il Pretore, non si può parlare di appropriazione della prestazione di un terzo perché la prestazione la fornisce l’attrice stessa ricorrendo anche ai dati che AP 1 ha messo sul mercato a disposizione di tutti, per vendere i suoi biglietti. L’attività di AO 1 non ostacola questo scopo commerciale, ma anzi lo agevola.

                                12.   Riprendendo quanto illustrato nell’allegato d’appello (invero in maniera un po’ disorganica), AP 1 sostiene che il Pretore avrebbe sbagliato a escludere l’esistenza di un contratto diretto tra le parti, a considerare non dimostrata l’attività di screen scraping da parte di AO 1 e a valutare l’agire di T__________ Ltd. Ma non solo: egli avrebbe pure giudicato erroneamente la natura del rapporto contrattuale con cui l’attrice e quest’ultima si sono vincolate, individuandolo in un contratto di licenza o di agenzia, mentre in realtà si tratterebbe della concessione in licenza di un software.

                                         Inoltre, nell’esaminare l’adempimento dei presupposti dell’art. 5 lett. c LCSl il primo giudice si è fondato su circostanze “che non sono riscontrabili nella norma” come il fatto che T__________ Ltd non creerebbe alcun problema informatico a AP 1, la non sistematicità dell’estrazione dei dati da parte dell’attrice (che è invece sempre sistematica), la natura dell’attività di AO 1, le sue presunte intenzioni, il servizio di agenzia viaggio online per il consumatore. Pure irrilevante per l’applicazione della norma è che il concorrente permetta di guadagnare qualcosa a colui al quale ha sottratto il risultato del suo lavoro.

                                         Non condivisibile è poi per l’appellante la considerazione che l’art. 5 lett. c LCSl non è stato violato perché vi sarebbe una prestazione personale appropriata di AO 1 e perché essa non si impadronisce della prestazione di un terzo fornendo sostanzialmente una prestazione sua ricorrendo anche a dati che AP 1 ha messo sul mercato per tutti. In realtà le informazioni messe sul mercato dalla convenuta non sono liberamente utilizzabili prive da condizioni, ma sono soggette ai ToU.

                                         Per AP 1, il giudizio in merito alla prestazione personale appropriata omette di considerare che essa ha dimostrato gli ingenti costi annuali dello scheduling team che elabora il calendario di volo e dell’infrastruttura informatica che rende possibile l’esistenza della banca dati.

                                         Inoltre, nella sua valutazione della fattispecie, il Pretore ha tenuto conto, sbagliando, degli investimenti effettuati dall’attrice per inglobare o combinare il risultato del lavoro di AP 1, cioè il volo, in un altro prodotto, il pacchetto di viaggio, da lei offerto. Il confronto avrebbe invece dovuto essere effettuato solo considerando gli oneri sostenuti dall’attrice per lo stesso prodotto, cioè per i voli AP 1.

                                         In altri termini, ha concluso l’appellante, è stata data per adempiuta la prestazione personale appropriata senza che si fossero conosciuti gli oneri sostenuti da AO 1, quindi senza prove e sono stati considerati, contrariamente a quanto si sarebbe dovuto fare, i costi sostenuti per la “prestazione aggiunta” dall’attrice.

                             12.1.   Con le sue contestazioni, che risultano in tal modo irricevibili (art. 311 CPC), l’appellante si limita a confutare il lavoro del primo giudice, ma non spiega perché sarebbe errato procedere come questi ha fatto, rispettivamente perché sarebbe invece giusta la tesi da essa avanzata.

                                         Ma quand’anche non lo fossero, non sarebbero atte a sgretolare la sentenza impugnata per i motivi che seguono.

                             12.2.   In base a quanto già esposto in precedenza, gli accertamenti del primo giudice sull’inesistenza di un contratto tra le parti qui in causa, sulla mancata prova dell’attività di screen scraping da parte di T__________ Ltd, sul suo ruolo e sul tipo di contratto che vincola quest’ultima a AO 1, che indubbiamente non è quello di semplice messa a disposizione di un software, sono corretti.

                             12.3.   Giusta l’art. 5 lett. c LCSl agisce in modo sleale chiunque riprende come tale, con mezzi tecnici di riproduzione, senza prestazione personale appropriata, e sfrutta il risultato del lavoro di un terzo, pronto a essere immesso sul mercato.

                                         La norma, che non mira a istituire la protezione di una nuova categoria di beni giuridici, vieta la ripresa o la copia dei prodotti del lavoro di terzi solo se ci si trova in presenza di circostanze che connotano questo atto come concorrenza sleale. Non proibisce quindi lo sfruttamento di una prestazione intellettuale materializzata in un prodotto (che può anche essere di natura corporale, ma anche non corporale, come ad esempio emissioni radiofoniche o televisive), ma lo sfruttamento illecito del supporto materiale per la creazione di un prodotto concorrente, che priva l’autore o l’avente diritto del frutto del suo lavoro perché un terzo ne approfitta riprendendolo direttamente risparmiando sugli investimenti che invece avrebbe dovuto effettuare per giungere a un risultato analogo e mettendolo sul mercato a proprio profitto (DTF 131 III 384 consid. 5.2). Inoltre, il prodotto deve essere pronto per essere immesso sul mercato, cioè da poter essere sfruttato in maniera industriale o commerciale.

                                         La giurisprudenza ha costantemente ribadito che le prestazioni o i risultati del lavoro non godono in quanto tali di una protezione come beni intellettuali e possono essere sfruttati da chiunque: di principio si può copiare liberamente, non prevedendo il diritto della concorrenza sleale un divieto generale di copiare le prestazioni altrui (DTF 131 III 384 consid. 5.1; 118 II 459 consid. 3b/bb; STF 6B_156/2012 dell’11 ottobre 2012 consid. 1.3 e cit.).

                                         Il carattere sleale dello sfruttamento delle prestazioni di terzi è dato dalle modalità con cui la ripresa viene effettuata: essa sarà contraria alla legge non se mira a copiare il prodotto di un concorrente o a riprodurlo usando altre conoscenze, ma a riprenderlo senza alcun investimento per adattarlo (DTF 131 III 384 consid. 4.1a; 139 IV 17 consid. 1.5). I sistemi di ripresa non sono volontariamente definiti nella legge in modo da poterne adattare la definizione agli sviluppi tecnologici. Determinante è che il risultato del lavoro altrui venga ripreso direttamente e utilizzato (sul fatto che debba essere anche direttamente utilizzato così come recuperato, contestato da parte della dottrina, cfr. DTF 131 III 384 consid. 4.3).

                                         Così come decisivo per ammettere la scorrettezza della condotta è che (cumulativamente) né la ripresa del risultato del lavoro altrui attraverso mezzi tecnici di riproduzione, né il suo sfruttamento necessitino di uno sforzo adeguato da parte dell’autore. Una valutazione in questo senso deve prendere in considerazione l’intera spesa per la riproduzione, l’eventuale ulteriore sviluppo e variazione (DTF 131 III 384 consid. 4.4.2), tra le quali si annoverano i costi per la programmazione del sistema di trasferimento dei dati da banche dati esterne e per la loro preparazione, in particolare quando il risultato del lavoro prelevato deve essere dapprima scomposto nelle sue parti costitutive e poi riassemblato. Non è stata ritenuta un sistema di riproduzione tecnico l’introduzione manuale di dati in un computer (Brauchbar Birkhäuser in Jung/Spitz, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2 ed., 2016, n. 32 ad art. 5).

                             12.4.   Come rettamente indicato nella sentenza impugnata, AO 1 agisce come una qualsiasi agenzia di viaggi, seppur lo faccia tramite internet, e dunque non riprende e sfrutta a suo unico profitto in maniera sistematica e generalizzata i contenuti della banca dati di AP 1, ma ne effettua una cernita nell’ambito di una ricerca tra le varie banche dati delle compagnie aeree di tutto il mondo, volta a offrire ai propri clienti le soluzioni più adatte alle loro esigenze. Di per sé le due società non sono concorrenti dirette, essendo i loro core business differenti. L’attrice offre quindi un servizio proprio e fornisce una prestazione, individualizzata a seconda dei bisogni del cliente, che non è quella della convenuta, per cui non si può sostenere che essa si appropri di quella di AP 1 e la sfrutti per trarne senza sforzo profitto ai sensi dell’art. 5 lett. c LCSl.

                                         Anzi, forse vale sempre più il contrario: sono le compagnie aeree a cercare di invadere il campo d’azione delle agenzie viaggio e trarne ulteriori benefici economici.

                                         Inoltre - cosa che sarebbe di per sé un elemento già sufficiente a respingere le argomentazioni d’appello - il mancato accertamento di come T__________ Ltd raccolga i dati dai siti consultati ostacola in maniera determinante la verifica dell’adempimento dei presupposti per il riconoscimento di un’attività di concorrenza sleale ex art. 5 lett. c LCSl. A maggior ragione tenuto conto che la perizia giudiziaria ha confermato che non vi sono contatti diretti tra le piattaforme internet delle parti qui in causa e che non sussistono prove di un’attività di screen scraping dell’attrice (ritenuto che, come visto, la ripresa manuale dei dati non ricade nel campo di applicazione della norma) nonché considerato che l’appellante, nemmeno per questa tematica, ha spiegato per quale motivo AO 1 dovrebbe assumersi la responsabilità di quanto fa una ditta terza con la quale è legata da contratto di mandato o agenzia, che sia. A proposito di quest’ultimo accertamento, inoltre, non basta sostenere che si tratti di un contratto di licenza di software e riportare stralci del documento sottoscritto dalle parti, senza ulteriori delucidazioni, per poter sconfessare le conclusioni del primo giudice.

                             12.5.   L’assenza di una determinata e comprovata quantificazione degli oneri sopportati da AO 1 per l’uso del frutto del lavoro di AP 1 non inficia le conclusioni pretorili come vorrebbe l’appellante.

                                         In primo luogo poiché il primo giudice ha sostanzialmente escluso l’applicazione dell’art. 5 lett. c LCSl per altri motivi.

                                         In secondo luogo poiché egli ha parlato di “importante investimento disposto da AO 1 per offrire le sue prestazioni” fondandosi sul fatto che la società, per trattare e proporre i dati, fa capo al proprio sito internet, sobbarcandosi le relative spese non solo di costruzione e manutenzione ma anche dell’intera struttura, in particolare logistica e di personale, che oltre a rispondere alle domande degli utenti procede a formulare offerte, a finalizzare le compravendite, a garantire l’assistenza post acquisto dei biglietti grazie a un call center e alla posta elettronica (sentenza impugnata pag. 12). Anche escludendo dal computo le spese e gli oneri direttamente legati all’allestimento dei pacchetti viaggio con volo offerti da AO 1 in quanto non direttamente connessi con l’operazione di ripresa e uso dei dati, non si può non riconoscere che già solo in base agli atti, anche in mancanza di una ricostruzione precisa, la creazione e la gestione di una struttura informatica che consenta di paragonare le informazioni sui voli delle varie compagnie aeree è indubbiamente molto dispendiosa sotto tutti i punti di vista. Il Tribunale federale ha a tal proposito riconosciuto che il controllo costante e l’adattamento del programma è di per sé già sufficiente per ammettere che la prestazione personale non è palesemente irrilevante (DTF 131 III 384 consid. 4.4.2).

                                         D’altro canto AP 1 non spiega perché la valutazione del Pretore, effettuata a prescindere da una quantificazione esatta delle singole voci di costo, sarebbe infondata.

                             12.6.   L’appellante non si confronta nemmeno con la posizione pretorile in base alla quale il guadagno che AO 1 trae dall’estrapolazione dei dati dal sito di AP 1 non è unilaterale, tenuto conto che se un suo cliente decide di acquistare tramite il suo sito e non direttamente dalla convenuta (cosa che avviene in una percentuale molto limitata poiché la maggioranza si rivolge direttamente alla compagnia aerea), ne trae vantaggio anche quest’ultima, che vende il biglietto a prezzo normale, secondo la sua offerta. Così come non si sofferma sull’accertamento di prima sede per il quale l’attività di OTA dell’attrice addirittura agevoli la vendita di biglietti aerei di AP 1.

                             12.7.   Nella da tutti citata fattispecie della DTF 131 III 384, che concerne un caso con qualche similitudine con quello in disamina, il Tribunale federale ha concluso che il recupero dei dati dalla banca dati del sito di una società terza per mezzo di uno spider search software o web crawler (che procede anche allo screen scraping), per poterli poi riproporre secondo dei criteri di attualità e interesse sul proprio sito, è del tutto conforme al diritto federale, essendo una procedura che richiede un costante adattamento e una costante verifica del programma, non rappresenta uno sforzo di così scarso rilievo da poter ammettere l’esistenza di un’attività di concorrenza sleale ai sensi dell’art. 5 lett. c LCSl (consid. 4.4.2).

                                         Accertamento (positivo) della violazione della LCSl da parte di AP 1

                                13.   Il Pretore ha riconosciuto l’esistenza di una violazione della LCSl da parte di AP 1 ai danni di AO 1, commessa per mezzo delle affermazioni contenute nel comunicato stampa del __________ (doc. G), dopo aver accertato che nessuna di esse ha trovato conferma negli atti processuali. In particolare egli ha ritenuto non esorbitanti le commissioni fisse addebitate per tratta dall’attrice di Euro 8.e come tali chiaramente visibili dalla fattura, nonché ha tenuto conto del fatto che il servizio post vendita è garantito da AO 1 attraverso un call center di cui la convenuta non ha dimostrato debolezze.

                                         Sussistendo, per il Pretore, un rischio di ripetizione della violazione poiché gli atti processuali non hanno consentito di appurare che la convenuta voglia tornare sui suoi passi, ha giudicato fondata l’azione inibitoria ex art. 9 cpv. 1 lett. a LCSl, compresa la richiesta di pubblicazione della sentenza, essendo state le informazioni lesive della concorrenza leale messe a conoscenza di terzi.

                                         Parimenti il primo giudice ha respinto l’eccezione di carenza di legittimazione passiva avanzata dalla convenuta con la motivazione che il doc. G non era un suo prodotto ma quello delle agenzie stampa A__________, Ap__________ e Ad__________ perché non era risultato che essa se ne fosse distanziata eccependone la falsità dei contenuti. In ogni caso il doc. G ha, per il Pretore, perlomeno valore indiziario sicché incombeva alla convenuta apportare controprove atte a insinuare il dubbio circa la veridicità delle accuse mosse. Inoltre egli ha pure respinto l’argomentazione di AP 1 per la quale mancherebbero le prove dell’erroneità del contenuto del doc. G, ha stabilito che tale contenuto deve essere vagliato nel suo insieme e in base alla lettura che ne darebbe il fruitore medio, ha considerato condivisibile la scelta delle testate su cui effettuare la pubblicazione, ha ritenuto sufficiente il fatto che dichiarazioni come quelle in disamina incidono negativamente sugli affari di un’agenzia viaggi online e ha rilevato che la clausola generale dell’art. 2 LCSl resta teoricamente d’attualità anche in caso di inapplicabilità dell’art. 5 LCSl (cosa non data in concreto).

                                         Nel trattare l’argomento il Pretore ha infine inserito due prese di posizione in merito a eccezioni che in realtà godono di autonomia propria: ha respinto la tesi della convenuta in base alla quale AO 1 lederebbe i diritti derivanti dai marchi registrati di AP 1 - poiché l’identità commerciale dell’attrice si distanzia chiaramente da quella della convenuta, così come la sua funzione e non sussistono elementi che lascino intendere un legame commerciale tra le parti - e ha rifiutato di dar seguito alla pretesa d’indennizzo avanzata da AP 1 nei confronti della controparte per indebito arricchimento, motivandola con il fatto che se è innegabile che l’attrice tragga un guadagno dalla prestazione da lei fornita, è pure assodato che da ciò anche la convenuta consegue dei ricavi.

                                14.   AP 1 eccepisce in entrata che la sentenza impugnata accerterebbe la violazione dell’art. 3 cpv. 1 lett. a LCSl sulla base dell’impressione che il comunicato stampa lascia e non su quella delle informazioni ivi contenute. Per il Tribunale federale (DTF 124 IV 167 consid. 3b) gli atti repressi dalla norma sono le singole dichiarazioni e non la creazione di un’impressione d’insieme negativa.

                                         In seguito essa asserisce che il primo giudice avrebbe anche commesso uno sbaglio nella ripartizione dell’onere della prova, che grava colui che sostiene l’esistenza di esternazioni denigratorie e la derivante slealtà in termini di inesattezza, erroneità o inutile lesione. La sentenza impugnata, a suo dire, all’ultimo paragrafo di pag. 13 “sembra” infatti accollare tale onere a AP 1, mentre in realtà sarebbe stata AO 1 a dover dimostrare che quanto scritto dalle agenzie di stampa nel doc. G era scorretto.

                                         Altresì scorretta sarebbe la valutazione delle prove agli atti, avendo il Pretore ignorato totalmente la tempistica: i comunicati delle agenzie di stampa risalgono al 2008 mentre le prove orali assunte nell’ambito della presente causa sono di 4 anni dopo. Inoltre AO 1, con riferimento alle prove scritte, non ha prodotto documenti relativi alla situazione del sito nel 2008, ma solo atti concernenti quella di tre anni dopo.

                                         Sull’altro fronte, per contro, l’appellante sostiene di aver documentato che AO 1, al tempo dei comunicati delle agenzie di stampa in oggetto, incrementava il prezzo del biglietto aereo come accennato da A__________, Ad__________ e Ap__________ con riferimento a V__________, non solo con una commissione, non indicata al cliente, di Euro 8.- ma con una di addirittura Euro 12.-.

                                         Inoltre, l’altra affermazione diretta a V__________ e riferita al carattere non autorizzato e illecito della vendita da parte di AO 1, costituirebbe un’esternazione riferita alla “Rechtsauffassung” che AP 1 aveva a quel tempo e sulla base della quale aveva avviato una procedura giudiziaria contro la qui attrice in __________, facendo valere proprio le stesse valutazioni. Di tutto ciò, lamenta la ricorrente, non si trova traccia nella sentenza impugnata: si tratta di una mancata considerazione che rappresenterebbe una violazione del diritto da parte del Pretore.

                                         Il primo giudice avrebbe poi commesso un errore accertando nel dispositivo n. 3 della sua decisione che AO 1 non ha violato l’art. 2 LCSl, senza però aver trattato la questione nei considerandi della stessa.

                                         A questo va aggiunto che in merito alla pubblicazione del dispositivo della sentenza sui giornali C__________, T__________ e N__________, il Pretore, stabilendo che tutto il dispositivo dovrà essere pubblicato, comprese anche quelle decisioni che concernono la petizione inc. OA.2008.375, sarebbe andato ultra petita, poiché la pubblicazione era stata chiesta solo con l’istanza di cui all’inc. OA.2008.378 e solo per l’oggetto di quella procedura.

                                         Lo scopo di una pubblicazione ai sensi dell’art. 9 LCSl, poi, continua l’appellante, sarebbe quello di eliminare i disturbi creati da una violazione della concorrenza e per questo andrebbero di principio raggiunte le stesse persone che avevano potuto prendere conoscenza della prima, sicché non sarebbe lecito scegliere a piacimento le testate. Negli atti non vi sarebbe prova che i comunicati delle agenzie di stampa di cui al doc. G abbiano avuto qualche riscontro in Ticino, in Svizzera interna o in territorio germanofono (doc. H): aver accolto l’istanza su questo punto costituirebbe dunque una violazione arbitraria dei principi che reggono l’art. 9 LCSl poiché i lettori dei tre giornali non corrisponderebbero al pubblico toccato dalla violazione e presso il quale il disturbo va annullato. Inoltre il dispositivo n. 6 della sentenza difetterebbe a suo dire della necessaria chiarezza poiché non stabilisce in quale formato va effettuata la pubblicazione (una pagina intera, mezza pagina, un quarto, un ottavo), in quale rubrica, e nemmeno in quale lingua (dispositivo tradotto o non tradotto in tedesco?).

                             14.1.   È semplicistico e inesatto sostenere che il Pretore abbia soppesato il comunicato stampa in base all’impressione generica che se ne deduce, poiché in realtà egli ha fatto esplicito riferimento alle accuse lanciate con quel testo nei confronti dell’attrice, limitandosi tuttavia, sicuramente per evitare ulteriori ripetizioni, a menzionare le due che, a differenza della questione della vendita illegale dei loro biglietti aerei, non erano ancora state trattate e sconfessate, e meglio quella relativa alle commissioni fisse addebitate per tratta da AO 1 (Euro 8.-) e quella concernente il servizio post vendita garantito tramite call center (sentenza pag. 13, 2 paragrafo).

                                         Il testo incriminato è quello dei comunicati delle agenzie stampa A__________, Ad__________, Ap__________ del __________, che contengono la citazione di una dichiarazione di __________, direttore Vendite e marketing di AP 1, con la quale ha affermato che “I passeggeri dovrebbero evitare agenti di viaggio online senza scrupoli che addebitano commissioni esorbitanti e ingannano i passeggeri (…). Questi intermediari non autorizzati raddoppiano abitualmente i prezzi di www.AP 1.com e non informano i passeggeri sui termini e condizioni di AP 1. Abbiamo scritto a questi agenti di viaggio online chiedendo loro di smettere di incrementare le tariffe attraverso la vendita non autorizzata e illegale dei nostri voli. AP 1 fa questo passo perché gli agenti di viaggio online sistematicamente addebitano commissioni esorbitanti e raddoppiano i prezzi; forniscono termini e condizioni scorrette e ingannevoli; non informano i passeggeri sui cambiamenti dei voli; negano ai passeggeri la possibilità di prenotare i bagagli online; non consentono le opzioni del check-in online e della precedenza nell’imbarco”, con la specificazione che i siti web sotto accusa erano V__________, L__________, T__________ e l’aggiunta, sempre virgolettata come citazione delle dichiarazioni della convenuta “i cui siti web possono raddoppiare il costo dei voli AP 1, perciò i passeggeri devono ricordare che vi è solo un luogo per le tariffe più basse garantite, ed è www.AP 1.com”. (doc. G).

                             14.2.   Non condivisibile è anche l’accusa al giudice di prime cure di aver ribaltato l’onere della prova. In effetti egli (sentenza pag. 13, 2 paragrafo) ha respinto la tesi della convenuta in base alla quale mancherebbero le prove dell’erroneità del contenuto del doc. G richiamando quanto emerso dall’istruttoria grazie alle prove orali amministrate nella fase dibattimentale della causa e da lui illustrato in precedenza.

                                         Da respingere è pure la tesi per la quale la sentenza “sembra” (termine che è già indicativo della valenza dell’eccezione che lo segue) accollare l’onere della prova a AP 1. La frase riportata nell’appello (n. 25 pag. 21) è parziale e ripresa in maniera da snaturarne il significato, poiché se fosse stata cita