Incarto n. 12.2013.71
Lugano 18 novembre 2013/mc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
vicecancelliera:
Meschiari
sedente per statuire nella causa a procedura ordinaria appellabile inc. n. OA.2007.447 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 10 luglio 2007 da
CO 1 rappr. dall' RA 2
contro
RE 1 RA 1
chiedente la condanna della società RE 1 al versamento di fr. 1'650'000.- oltre interessi e accessori;
domanda avversata dalla controparte, che ne ha chiesto la reiezione con protesta di tassa, spese e ripetibili;
e ora sulla domanda di ricusazione presentata dalla convenuta il 13 marzo 2013 nei confronti del perito giudiziario designato L__________ __________ e che il Pretore ha respinto con decisione 8 aprile 2013;
reclamante la convenuta che, con reclamo 22 aprile 2013, chiede – previo conferimento dell’effetto sospensivo al rimedio – la riforma del querelato giudizio pretorile nel senso di accogliere la domanda di ricusazione e dunque di annullare la nomina di L__________ __________ quale perita giudiziaria e di rinviare l’incarto al Pretore affinché proceda alla nomina di un nuovo perito “che disponga della necessaria indipendenza e imparzialità, oltre che delle necessarie conoscenze ed esperienze specialistiche in materia di gestione patrimoniale”, con protesta di tassa, spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l’attore, con risposta 12 giugno 2013, propone la reiezione del reclamo, pure con protesta di tassa, spese e ripetibili;
viste la replica 21 giugno 2013 e la duplica 8 luglio 2013;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto:
A. Il 10 luglio 2007 CO 1 ha convenuto in giudizio presso la Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, la società RE 1, chiedendo la sua condanna al versamento di fr. 1'650'000.- oltre interessi al 5% dal 1° novembre 2001, quale risarcimento del danno asseritamente patito a seguito, a dire dell’attore, di violazioni da parte di quest’ultima del mandato di gestione patrimoniale da egli affidatole (act. I). Con risposta 30 ottobre 2007 la convenuta si è opposta alla domanda avversaria, postulandone la reiezione (act. II). Nell’ulteriore scambio di allegati preliminari le parti hanno ribadito le loro contrapposte domande di giudizio (act. III e IV). In occasione dell’udienza preliminare 10 marzo 2008 l’attore ha chiesto, tra l’altro, l’assunzione di una perizia giudiziaria su “violazione delle regole dell’arte in materia di gestione patrimoniale e conseguente danno patito, su caratteristiche mercato azionario e finanziario in genere negli anni 1998 a 2002 e, più in generale, sui temi di cui ai par. 9 e 11 degli atti di causa”. La convenuta ha pure postulato l’assunzione di tale mezzo di prova, ma “sulla natura e correttezza della gestione [da essa] intrapresa” (act. V). Con decreto 27 marzo 2008, il Segretario assessore ha ammesso le perizie richieste dalle parti (act. VI). In un secondo momento, egli ha impartito all’attore, rispettivamente alla convenuta un termine di 30 giorni per inoltrare i quesiti peritali, dopodiché ha permesso alla convenuta, rispettivamente all’attore di formulare i propri contro-quesiti peritali e le proprie opposizioni. Il Pretore ha infine statuito il 16 dicembre 2010 sull’ammissibilità dei quesiti peritali nonché dei contro-quesiti peritali (act. XIV). Il 20 gennaio 2011 il Pretore ha designato quale perito giudiziario G__________ __________ dello Studio __________ a __________. Quello stesso giorno egli ha fissato alle parti un termine per inoltrare le rispettive osservazioni al paragrafo n. 2 dello scritto 18 gennaio 2011 del perito giudiziario, ove egli segnalava di sedere in un paio di consigli di amministrazione insieme al perito di parte S__________ __________, negando di avere con quest’ultimo rapporti di collaborazione e di non ravvisare quindi, pur rimettendosi al prudente giudizio del giudice, motivi per dubitare della sua imparzialità (act. XV). L’8 febbraio 2011 la convenuta ha chiesto al primo giudice di ricusare il perito giudiziario testé menzionato, che non avrebbe goduto, a suo dire, della necessaria indipendenza e imparzialità per svolgere il proprio mandato. Il 16 febbraio 2011 l’attore non ha contestato i fatti allegati dalla controparte nella domanda di ricusazione, non condividendo tuttavia le deduzioni tratte. Egli si è poi rimesso al prudente giudizio del primo giudice. Il 24 maggio 2011, il Pretore ha respinto la domanda di ricusazione, senza prelevare tasse giudiziarie, né assegnare ripetibili (act. XV). Su reclamo 6 giugno 2011 della convenuta, questa Camera ha accolto con decisione 23 novembre 2012 (inc. n. 12.2012.24) la ricusazione del perito giudiziario.
B. Ritornati gli atti al Pretore, il 22 febbraio 2013, questi ha designato quale nuovo perito giudiziario L__________ __________ della __________ Sagl con sede a __________ (act. XVI). Il 27 febbraio 2013, la convenuta ha chiesto al giudice di prime cure di trasmetterle “una sorta di Curriculum vitae del nuovo perito, sì da poter verificare la sua idoneità dal profilo delle conoscenze professionali, nonché eventuali incompatibilità col caso in narrativa sulla base delle sue precedenti esperienze lavorative” o, alternativamente, di comunicarle “quali sono i criteri e le relative valutazioni poste alla base della decisione di nomina nel caso specifico”. Detta richiesta, continua la convenuta, “si giustifica per la complessità del caso e delle domande peritali, che impongono al perito di disporre di particolari e singolari competenze/conoscenze tecnico-professionali proprie del settore finanziario oggetto della procedura”. Il 1° marzo 2013, la Pretura ha notificato alle parti il Curriculum Vitae di L__________ __________ (act. XVII). Il 13 marzo 2013 la convenuta ha chiesto al Pretore la ricusazione anche della perita giudiziaria testé menzionata. Richiamandosi all’art. 27 CPC-TI e sulla base del Curriculum Vitae ricevuto, ella reputa che L__________ __________ non sia né idonea né competente per svolgere il mandato conferitole poiché non avrebbe alcuna conoscenza né esperienza in ambito di gestione patrimoniale. La convenuta fa altresì notare che “il perito scelto neppure dispone di conoscenze dirette sulla materia cui dovrà pronunciarsi. Il periodo in disamina è quello relativo al 1998/1999 quando cioè il perito era ancora in piena formazione accademica, sicché non ha vissuto professionalmente in prima persona l’evoluzione del mercato e non potrà quindi dare una propria valutazione del periodo in questione”. Infine, a mente della ricusante, la perita giudiziaria non godrebbe nemmeno della necessaria imparzialità essendo stata attiva presso la P__________ SA (in seguito: P__________ SA) e uno dei quesiti peritali sul quale ella dovrà chinarsi verte sulla correttezza della perizia di parte prodotta dall’attore e allestita proprio dalla P__________ SA. Alternativamente a questa richiesta, la convenuta ha proposto al primo Giudice di “voler interrogare il perito in merito alle sue specifiche conoscenze in tema di gestione patrimoniale, decidendo poi sulla sua nomina in funzione delle risposte e prove documentali che il perito vorrà fornire”. Con osservazioni 4 aprile 2013 l’attore, pur non ritenendo dati i motivi per giustificare la ricusazione della nuova perita giudiziaria, si è rimesso al prudente giudizio del Pretore. In merito alla richiesta alternativa della convenuta, ovvero l’interrogatorio del perito in merito alle sue specifiche conoscenze in tema di gestione patrimoniale, l’attore ritiene che questo sia già stato svolto dal primo giudice, poiché “non è possibile immaginare che il magistrato abbia nominato perito qualcuno che non lo sia”.
C. Con decisione 8 aprile 2013, il Pretore ha respinto la domanda di ricusazione della convenuta, senza prelevare tasse giudiziarie né assegnare ripetibili. Il primo giudice ha innanzitutto precisato che “ovviamente” prima d’incaricare la perita ha avuto un breve colloquio con la medesima, durante il quale le ha sottoposto tutto l’incartamento processuale, tant’è che l’accettazione del mandato è stata espressa in conoscenza di causa. Sostenere, continua il Pretore, che la perita avrebbe dato questa sua adesione pur essendo del tutto digiuna di questioni legate alla gestione patrimoniale rappresenta un’affermazione grave, poiché significa tacciarla di un agire non soltano anti-professionale, ma finanche all’estremo limite della buona fede. Di conseguenza, precisa il primo giudice, alla convenuta in questa causa che risale al lontano 2007 incombe un onere di prova ben radicato al quale non vi ha invece fatto fronte. Infatti, secondo il Pretore, gli argomenti “della data di nascita della perita giudiziaria o dello scopo della sua società figurante a RC” sono di ben poco spessore, come pure il fatto che fino al 2008 la perita giudiziaria abbia lavorato in P__________ SA. Altrettanto vale, continua il primo giudice, per il Curriculum Vitae di L__________ __________ poiché l’interpretazione che ne offre la convenuta, secondo cui dalla sua lettura ne emergerebbe l’ignoranza della perita sul tema della gestione patrimoniale, non può essere seguita, essendo contraria alla sua lettera, seppur espressa in lingua inglese. Premesso che la perizia in esame non ha nulla di eccezionale, bensì riguarda tematiche tecniche di media entità, il Pretore ricorda che l’attività di compliance e di revisione bancaria riguardano specificatamente i temi oggetto dei quesiti peritali, in particolare l’attività di gestione patrimoniale, e accerta che su questi temi la perita ha conoscenza fondate ed esperienza di prima qualità. In simili circostanze, il primo giudice ha respinto l’istanza e confermato la nomina di L__________ __________ quale perita giudiziaria.
D. Contro tale decisione è insorta la convenuta con reclamo 22 aprile 2013, chiedendo – previo conferimento dell’effetto sospensivo al rimedio – la riforma del giudizio pretorile impugnato nel senso di accogliere la domanda di ricusazione e dunque di annullare la nomina di L__________ __________ quale perita giudiziaria e di rinviare l’incarto al Pretore affinché proceda alla nomina di un nuovo perito “che disponga della necessaria indipendenza e imparzialità, oltre che delle necessarie conoscenze ed esperienze specialistiche in materia di gestione patrimoniale”, con protesta di tassa, spese e ripetibili di entrambe le sedi. L’attore, con risposta 12 giugno 2013, propone invece di respingere il gravame, pure con protesta di tassa, spese e ripetibili. Con replica 21 giugno 2013 e duplica 8 luglio 2013, le parti si sono riconfermate nelle proprie contrapposte domande di giudizio. Il 13 maggio 2013, la Presidente di questa Camera ha respinto la domanda di concessione dell’effetto sospensivo contestuale al reclamo. Delle precise argomentazioni delle parti si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
e considerato
in diritto:
1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal Codice di procedura civile ticinese (CPC-TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna, la quale è retta dalle nuove disposizioni federali, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo la suddetta data (art. 405 cpv. 1 CPC). L’art. 183 cpv. 2 CPC dispone che ai periti si applicano i motivi di ricusazione previsti per “chi opera in seno a un’autorità giudiziaria”, rinviando così agli art. 47 e seg. CPC. L’art. 50 cpv. 2 CPC prevede che la decisione con cui il giudice statuisce sulla domanda di ricusazione è impugnabile mediante reclamo (art. 319 e seg. CPC). Giusta l’art. 48 lett. b cifra 1 e 2 LOG, l’autorità competente a occuparsi del reclamo contro la decisione sulla domanda di ricusa in materia di diritto delle obbligazioni – come è il caso nella fattispecie – è la seconda Camera civile del Tribunale d’appello.
2. L’art. 320 CPC prevede che con il reclamo può essere censurata l'errata applicazione del diritto (lett. a) e/o l'accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b). Il reclamo deve essere motivato (art. 321 cpv. 1 CPC), nel senso che, relativamente all'applicazione del diritto, in esso occorre spiegare in modo conciso, riferendosi all'oggetto del litigio, in cosa consiste la violazione e su quali punti il giudizio contestato viene impugnato (cfr. DTF 134 II 246 consid. 2.1). Quanto all'accertamento dei fatti, la definizione di “manifestamente errato” corrisponde a quella dell'arbitrio ragione per cui il reclamante non può limitarsi a criticare la decisione impugnata come in una procedura d'appello, dove l'autorità di ricorso gode di cognizione libera, opponendo semplicemente la propria opinione a quella del primo giudice (DTF 136 II 494 consid. 2.8 con riferimenti). Egli deve così dimostrare, attraverso un'argomentazione chiara e dettagliata, che l'autorità inferiore ha emanato una decisione manifestamente insostenibile, destituita di fondamento serio e oggettivo o in urto palese con il senso di giustizia ed equità (DTF 135 V 4 consid. 1.3, con rinvii). Non basta segnatamente che il reclamante affermi l'arbitrarietà della decisione impugnata adducendo considerazioni generiche (DTF 136 II 494 consid. 2.8). Nella procedura di reclamo, salvo casi che qui non ricorrono (art. 326 cpv. 2 CPC), non sono ammesse né nuove conclusioni, né l’allegazione di nuovi fatti, né la produzione di nuovi mezzi di prova (art. 326 cpv. 1 CPC).
Nel caso concreto il reclamo non soddisfa le predette esigenze di motivazione. Il Pretore, seppur in modo succinto, si è chinato su tutti i motivi avanzati dalla convenuta nella sua domanda di ricusazione 13 marzo 2013. Il primo giudice ha innanzitutto constatato che “l’argomento della data di nascita della perita o dello scopo della sua società figurante a RC sono argomenti di ben poco spessore”. Dopodiché ha affermato che altrettanto vale per gli argomenti della convenuta circa il Curriculum Vitae della perita giudiziaria, poiché “l’interpretazione che ne offre la convenuta, secondo cui dalla sua lettura ne emergerebbe l’ignoranza della perita sul tema della gestione patrimoniale, non può essere seguita, essendo contraria alla sua lettera, seppur espressa in lingua inglese”. Infine “premesso che la perizia in esame non ha nulla di eccezionale, bensì riguarda tematiche tecniche di media entità” il giudice di prime cure ricorda che “l’attività di compliance e di revisione bancaria riguardano specificatamente i temi oggetto dei quesiti peritali, in particolare l’attività di gestione patrimoniale” e afferma che su questi temi “la perita ha conoscenza fondate ed esperienza di prima qualità”. Ora, la ricusante, con il reclamo, dopo un riassunto dei fatti e preteso una violazione del suo diritto di essere sentita (reclamo, pag. 1 a 5, punti 1 a 6) – censura che verrà analizzata al prossimo considerando – si limita semplicemente a opporre le proprie opinioni sulla perita giudiziaria – che peraltro aveva già esposto con la domanda di ricusazione 13 marzo 2013 – agli accertamenti del Pretore (reclamo, pag. 5 a 7, punti 7 a 9) e, con la replica 21 giugno 2013, a spiegare sostanzialmente per quali motivi le tesi della controparte sarebbero errate, quando – piuttosto – ella avrebbe dovuto confrontarsi con gli accertamenti pretorili e dimostrare attraverso un’argomentazione chiara e dettagliata – suffragata, come si vedrà, da circostanze concrete e oggettive e da non impressioni puramente soggettive – che il Pretore, ritenendo che L__________ __________ fosse idonea, competente nonché imparziale ha emanato una decisione manifestamente insostenibile, destituita di fondamento serio e oggettivo o in urto palese con il senso di giustizia ed equità. Queste censure si rivelano dunque nulle per carenza di motivazione conforme all’art. 321 CPC. A ogni modo, il reclamo dovrebbe essere respinto in quanto infondato anche se si potesse esaminarlo nel merito, come si vedrà in seguito.
3. In primo luogo deve essere esaminata la censura della reclamante, che rimprovera al Pretore di aver violato il suo diritto di essere sentita per non averle concesso la possibilità di replicare alle osservazioni 4 aprile 2013 dell’attore, notificatele venerdì 5 aprile 2013, ossia pochi giorni prima l’intimazione del giudizio pretorile impugnato avvenuta martedì 9 aprile 2013. In simili circostanze, ella chiede l’annullamento di questa decisione e il rinvio degli atti al primo giudice affinché le venga garantita la possibilità di presentare una replica spontanea. Ora, è vero che il diritto di essere sentito è una garanzia costituzionale formale (art. 29 cpv. 2 Cost.), la cui violazione implica di principio l'annullamento della decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di successo nel merito (DTF 135 I 279 consid. 2.6.1 con rinvii). È però altrettanto vero che questa regola non è fine a sé stessa, valendo soltanto a condizione che l’esercizio del diritto di essere sentito sia di natura tale da influire sulla decisione da emanare, in caso contrario non vi è motivo di procedere al suo annullamento (sentenze del Tribunale federale 6B_76/2011 del 31 maggio 2011, consid. 2.1, 4A_153/2009 del 1° maggio 2009, consid. 4.1).
Nella fattispecie, la convenuta ha di per sé ragione quando rimprovera al Pretore di non averle concesso il tempo di proporre una replica spontanea, avendo intimato la propria decisione quattro giorni dopo (di cui un sabato e una domenica) l’intimazione delle osservazioni dell’attore. Sennonché, non si vede, né la convenuta lo spiega, quale influenza avrebbe potuto avere una replica nella procedura di ricusazione del perito giudiziario che ci occupa, posto come la convenuta avesse già esposto nell’istanza di ricusazione tutti gli argomenti che ha poi ripreso anche in sede di reclamo e di replica spontanea in seconda sede, senza alcuna novità. La convenuta, del resto, non espone nessun argomento per spiegare in quale modo l’inoltro di un allegato di replica avrebbe potuto influire sulla decisione pretorile impugnata, anzi nemmeno pretende che avrebbe effettivamente esercitato questo suo diritto e per quali motivi. In simili circostanze, vista anche la necessità di condurre la procedura di prima sede nel rispetto del principio di celerità, la richiesta della convenuta di annullare la decisione pretorile si esaurirebbe in un esercizio di stile fine a sé stesso, ai limiti del pretesto, con il solo risultato di prolungare il corso del procedimento giudiziario. Non vi è quindi motivo di annullare la decisione pretorile. A titolo abbondanziale, in questa sede le parti hanno fatto ampio uso del diritto di replica e duplica spontanei, non autorizzati dalla giudice dell’istruzione, e in tale esercizio non hanno portato alcun nuovo elemento, essendosi limitate a ribadire quanto già espresso in precedenza.
4. Di principio il perito giudiziario, che agisce in tale veste quale ausiliario del giudice e, come tale, ha un ruolo essenziale nell’accertamento dei fatti, è scelto liberamente da quest’ultimo (Kiener/Krüsi, Die Unabhängigkeit von Gerichtssachverständigen, in: ZSR 2006, Vol. I, pag. 489). Sulla scorta delle garanzie costituzionali, concretizzate nell’art. 248 cpv. 2 CPC-TI, tuttavia, i motivi di esclusione e di ricusa dei giudici si applicano anche ai periti, rinviando così agli art. 26 e seg. CPC-TI. L’art. 27 CPC-TI indica che le parti possono ricusare il giudice – e quindi, in virtù del disposto testé menzionato, il perito giudiziario – nei casi in cui questi sono esclusi (art. 26 CPC-TI), come pure se vi è grave inimicizia con alcune delle parti (lett. a) o in ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni (lett. b). Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, un perito si reputa prevenuto ove si riscontrino nella situazione del caso concreto o nel comportamento del perito medesimo elementi idonei ad alimentare sospetti di parzialità. Circostanze esterne alla causa non devono infatti influire sul giudizio né a favore, né a detrimento di una parte. Per sua natura la ricusazione rimane tuttavia un provvedimento eccezionale, prospettabile solo per motivi gravi e oggettivi. Essa non presuppone un’effettiva prevenzione del giudice o del perito giudiziario, dato che una disposizione d’animo non può essere dimostrata; bastano circostanze idonee a suscitare apparenza di parzialità. Deve trattarsi però di circostanze oggettivamente constatate; impressioni puramente soggettive della parte che richiede la ricusa non sono determinanti (DTF 138 I 1, consid. 2.2 e referenze citate, 136 I 207 consid. 3.1 e referenze citate; Kiener/Krüsi, op. cit., pag. 493; Weber in Spühler / Tenchio / Infanger, Schweizerische Zivilprozessordnung – Basler Kommentar, n. 3 ad art. 47).
5. Con riferimento all’art. 27 CPC-TI e sulla base del Curriculum Vitae della perita giudiziaria, la convenuta ha fondato la domanda di ricusazione 13 marzo 2013 principalmente su due motivi: innanzitutto reputa che L__________ __________ non sia né idonea né competente per svolgere il mandato conferitole poiché non avrebbe alcuna conoscenza né esperienza in ambito di gestione patrimoniale. A tal proposito fa altresì notare che “il perito scelto neppure dispone di conoscenze dirette sulla materia cui dovrà pronunciarsi. Il periodo in disamina è quello relativo al 1998/1999 quando cioè il perito era ancora in piena formazione accademica, sicché non ha vissuto professionalmente in prima persona l’evoluzione del mercato e non potrà quindi dare una propria valutazione del periodo in questione”. Dopodiché sostiene che la perita giudiziaria non godrebbe nemmeno della necessaria imparzialità avendo lavorato per la P__________ SA e uno dei quesiti sul quale ella deve chinarsi è la correttezza della perizia di parte prodotta dall’attore e allestita proprio dalla P__________ SA. Di seguito verrà esaminato dapprima questo secondo motivo di ricusazione concernente l’imparzialità della perita giudiziaria. Fosse ammessa la sua parzialità, infatti, l’istanza di ricusazione dovrebbe essere accolta già per tale motivo, senza necessità di esaminare l’altro motivo di ricusazione addotto dalla ricusante.
6. Premesso che il principio dell’indipendenza e dell’imparzialità del giudice valgono anche per il perito giudiziale (cfr. sopra consid. 4.; Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile massimato e commentato, Lugano 2000, m. 13 ad art. 248-250 CPC-TI), non costituiscono gravi ragioni, sufficienti alla ricusazione, semplici supposizioni, illazioni o timori generici di parzialità non confortati da elementi concreti suscettibili di confermare l’esistenza di una situazione d’incapacità soggettiva del giudice – e dunque del perito – ad occuparsi senza pregiudizi della vertenza processuale (Cocchi/Trezzini in op. cit., m. 11 ad art. 27 CPC-TI). Secondo la giurisprudenza più significativa in materia, il fatto che sussista un legame tra il perito e la parte, rispettivamente con l’oggetto litigioso, non è ancora sufficiente a destare oggettivamente, a sé stante, parvenza di parzialità. Ad esempio, non basta che il perito giudiziario lavori nello stesso istituto di un collega le cui dichiarazioni devono essere giudicate. In caso contrario, invero, si incorrerebbe il rischio, secondo il Tribunale federale, di non trovare alcuna persona idonea a rivestire il ruolo di perito giudiziario (DTF 125 II 129 consid. 5b). Anche la presenza di legami commerciali, a sé stante, non è ancora sufficiente a fondare tale parvenza. Occorre invero ancora verificare se sussistano, da un punto di vista oggettivo, circostanze concrete che motivino la ricusazione. Esse sono tanto più presenti, quanto più i contatti commerciali sono intensi e attuali (Kiener/Krüsi, op. cit., pag. 502 seg.; Bühler, Der Patentanwalt als Gerichtsgutachter, in: sic!, 10/2005, pag. 718). La presenza di un’unica transazione, conclusa e non recente, non è per contro sufficiente a motivare la parvenza di parzialità richiesta per sostanziare una ricusazione (Bühler, Erwartungen des Richters an den Sachverständigen, in: AJP 5/99, pag. 572). Occorre, in ogni caso, valutare l’oggetto del contendere. Invero, qualora il rapporto contrattuale risulterebbe essere influenzato direttamente dall’esito della causa, allora il pericolo di parzialità risulta particolarmente intenso (Kiener/Krüsi, op. cit., pag. 502).
Nella fattispecie risulta che la P__________ SA di Lu__________ ha allestito un “secondo Memorandum” datato 11 novembre 2002 prodotto agli atti dall’attore quale doc. Z, come pure che tra i quesiti peritali ammessi dal Pretore ve n’è uno (il quesito n. 2.5) volto ad accertarne la correttezza, come anche che la perita giudiziaria ha lavorato presso la P__________ SA di Lo__________ dall’anno 2001 all’anno 2008. In virtù della giurisprudenza sopra citata, queste circostanze non bastano, a sé stanti, a destare oggettivamente parvenza di parzialità. La ricusante, alla quale incombeva questo onere (art. 8 CC), non ha addotto alcuna ulteriore circostanza oggettivamente constatata idonea a provare un’apparenza di prevenzione di L__________ S__________ e, quindi, il pericolo che ella si esprima in modo parziale, limitandosi ad avanzare supposizioni puramente soggettive, le quali – come visto (consid. 4.) – non sono determinanti. In simili circostanze la decisione del Pretore di non ritenere fondata, per questo motivo, la domanda di ricusazione 13 marzo 2013 presentata dalla convenuta affermando che è “di ben poco spessore […] il fatto che fino al 2008 la perita abbia lavorato in P__________ SA, perché veramente mal si comprende come si possa sollevare un rischio di parzialità da parte di una professionista incaricata di svolgere un compito pubblico (quello di perita), con l’argomento che cinque anni prima ha lavorato dal perito di parte” non è né manifestamente insostenibile, né destituita di fondamento oggettivo e nemmeno in urto palese con il senso di giustizia e equità.
7. Ciò detto, occorre dunque esaminare l’altro motivo di ricusazione addotto dalla convenuta sull’asserita inidoneità e incompetenza della perita giudiziaria per eseguire il mandato affidatole. A tal proposito il Pretore constata innanzitutto che “l’interpretazione che ne [del Curriculum Vitae] offre la convenuta, secondo cui dalla sua lettura ne emergerebbe l’ignoranza della perita sul tema della gestione patrimoniale non può essere seguita, essendo contraria alla sua lettera, seppur espressa in lingua inglese”. In seguito premette che “la perizia in esame non ha nulla di eccezionale, bensì riguarda tematiche tecniche di media entità” e ricorda che “l’attività di compliance e di revisione bancaria riguardano specificatamente i temi oggetto dei quesiti peritali, in particolare l’attività di gestione patrimoniale”. Per concludere infine che su questi temi “la perita ha conoscenze fondate ed esperienza di prima qualità”. A ragione, come emerge dall’analisi dei quesiti e contro-quesiti peritali, che è opportuno esporre integralmente per meglio comprendere la portata delle contestazioni mosse dalla reclamante alla scelta del perito giudiziario.
7.1. Nella fattispecie, il primo giudice ha ammesso i seguenti quesiti peritali nonché contro-quesiti peritali:
"PERIZIA DI PARTE ATTRICE
Quesiti di parte attrice
2.2
Dica il perito se, nella sua attività di gestione patrimoniale la RE 1: (i) abbia o non abbia diversificato il rischio per quanto concerne il comparto azionario, i settori, il numero di tipo di azioni all’interno del singolo settore; (ii) abbia o non abbia adottato degli strumenti di protezione del patrimonio; (iii) abbia o non abbia investito in titoli non liquidi, ossia con scarsa negoziabilità e senza facile accertabilità della solvibilità del debitore; (iv) vi siano o non vi siano lacune nella gestione della liquidità e conseguenti maggiori onere di interesse per saldi negativi, saldi positivi sul conto corrente e per un deposito fiduciario tali da causare un danno di almeno CHF 21'516.-.
2.3
Dica il perito se i dati riportati nel par. 6.2, punti (ii) e (iii) della perizia di parte doc. BB siano esatti, rispettivamente in che modo ed in che misura debbano essere corretti e perché. In particolare dica il perito se sono vere le seguenti affermazioni:
- «vi è una particolare concentrazione di titoli del comparto telecomunicazioni - __________ – in seguito “Te__________ (__________, __________, __________, __________, __________, __________, __________) Solo sul conto E__________, questo comparto ha generato perdite per quasi CHF 1.3 Mio rispetto al totale della perdita che ammonta a CHF 1.8 Mio. Se togliamo la perdita risultante dalla vendita dei titoli inizialmente trasferiti alla RE 1 pari a CHF 0.2 Mio, la percentuale della perdita risultante dal comparto telecomunicazioni è pari al 70% della perdita totale. E aggiungo che la perdita di CHF 1.3 Mio è stata generata da soli 7 titoli»;
- «Sul conto To__________ la situazione non è molto differente: la perdita totale è stata circa CHF 700'000 di cui CHF 430'000 realizzata da soli 6 titoli del comparto Te__________ (gli stessi titoli che ritroviamo sul conto E__________)»;
- «Se prendiamo unicamente __________ ed __________, la perdita su questi due titoli è stata di complessivi CHF 962'000, ossia quasi CHF 1 Mio su 2 titoli»;
- «Consolidando le due posizioni, E__________/To__________, il totale massimo dei due portafogli consolidati è stato di CHF 4'991'000. Due titoli hanno comportato una perdita del 20% del patrimonio lordo investito. Questo fatto è decisamente in contrasto con il principio di diversificazione del rischio previsto dalle Direttive concernenti il mandato di gestione patrimoniale (art. 9) edite dall’Associazione Svizzera dei Banchieri, che prevede che “la banca/gestore è tenuto a evitare un’alta concentrazione eccessiva di grandi rischi in un numero limitato di investimenti”»;
- «Nel secondo mese di gestione (maggio 2000) 4 titoli (del comparto Te__________) rappresentavano oltre il 50% di tutti gli investimenti mentre, durante tutto l’arco del mandato, 6/7 titoli rappresentavano mediamente il 30% del portafoglio netto investito»;
2.4
Dica il perito se i seguenti dati riportati a pag. 4 della delucidazione peritale di parte doc. BB1 siano esatti, rispettivamente in che modo ed in che misura debbano essere corretti e perché:
- «al 30.09.2000 la quota di azioni tecnologiche era del 47%, al 31.12.2000 era del 52%, al 31.1.2001 era del 57%».
2.5
Dica il perito se i dati contenuti nella tabella allestita da P__________ nel Secondo Memorandum (doc. Z), ovvero l’esame in dettaglio della struttura del patrimonio di entrambe le relazioni bancarie (conto __________ E__________ e conto __________ To__________), mese per mese, con l’indicazione delle tipologie di investimento presenti, suddivise in liquidità, obbligazioni, azioni, prodotti misti e dei corrispondenti valori nonché degli interessi in maturazione e del totale del patrimonio ad ogni fine mese, siano esatti, rispettivamente in che modo ed in che misura debbano essere corretti e perché.
3.1
Dica il perito se è esatto affermare che nel periodo tra la metà del 1998 e la fine del 1999 i mercati finanziari abbiano vissuto un momento particolarmente euforico.
3.2
Dica il perito se è corretto affermare che nel periodo tra la metà del 1998 e la fine del 1999 i principali indici americani “tradizionali” hanno registrato un incremento che varia dal 25% (settore industriale) al 40/45% negli altri settori (finanziario, farmaceutico, costruzioni, ecc.), mentre il settore tecnologico ha registrato una crescita vicina al 200%, con livelli indescrivibili per il settore “internet”.
3.3
Dica il perito se è corretto affermare che l’inizio dei mandati di gestione affidati a RE 1 coincide con quello che è stato definito il crollo o l’esplosione della bolla speculativa.
3.4
Dica il perito se è corretto affermare che i mandati di gestione affidati a RE 1 furono conferiti quando l’esplosione del mercato azionario e in particolare di quello tecnologico aveva già raggiunto l’apice.
3.5
Dica il perito se è corretto affermare che i mandati di gestione affidati a RE 1 furono conferiti quando il settore dei titoli tecnologici aveva già realizzato una perdita del 25%.
3.6
Dica il perito se i dati riportati nei par. 5.1 e 5.2 della perizia di parte doc. BB siano esatti, rispettivamente in che modo ed in che misura debbano essere corretti e perché.
3.7
In caso di risposta affermativa anche ad uno solo dei precedenti questiti 3.1 – 3.6, dica il perito se l’adozione di strumenti di protezione fosse particolarmente necessaria in considerazione del momento storico, ovvero se l’affermazione del perito di parte «dopo 24 mesi di continui rialzi il mercato ha iniziato una discesa continua ed inesorabile; quindi, l’utilizzo di strumenti di copertura riveste in tale contesto un’importanza fondamentale» (vedi par. 6.2 (iv), pag. 11, doc. BB) sia corretta.
3.8
Dica il perito se è esatto affermare che né nel corso del 2000, né nel corso del 2001, vi sono mai stati segnali che potessero permettere di attendersi un rialzo della borsa nel settore delle telecomunicazioni, ed in particolare per quanto concerne i titoli acquistati da RE 1.
4.2
In caso di risposta affermativa anche ad uno solo dei precedenti quesiti 1.1 – 2.3 e 3.2 – 3.8, dica il perito se le modalità di calcolo del danno a cui è giunto il perito di parte attrice nelle sue perizie doc. BB e BB1 siano esatte, rispettivamente in che modo ed in che misura debbano essere corrette e perché.
4.3
In caso di risposta affermativa anche ad uno solo dei precedenti quesiti 1.1 – 2.3 e 3.2 – 3.8, dica il perito se per il calcolo del danno sia giustificato tenere conto di strumenti di protezione del patrimonio, in particolare dei cosiddetti stop loss, e di conseguenza se RE 1 avrebbe dovuto applicarli nell’ambito dei mandati di gestione ad essa conferiti. Indichi quali fossero tali strumenti di protezione.
4.4
In caso di risposta affermativa anche ad uno solo dei precedenti quesiti 1.1 – 2.3 e 3.2 – 3.8, 4.2 e 4.3, dica il perito se il calcolo del danno a cui è giunto il perito di parte attrice nelle sue perizie doc. BB e BB1 sia esatto, rispettivamente in che modo ed in che misura debba essere corretto e perché. Dica inoltre il perito quale sia, tra i diversi risultati ai quali il perito di parte è giunto nelle sue perizie doc. BB e BB1, quello corretto.
In altre parole dica il perito:
se sia corretto tenere conto unicamente della violazione del principio della ripartizione del rischio per settore e per numero di tipo di azioni;
se sia corretto tenere conto non solo della violazione di questo principio, ma anche della mancata adozione di strumenti di protezione (ad esempio, in casu, di cosiddetti stop loss);
quale sia in concreto la corretta ripartizione del rischio, ossia: (i) prudente, con un investimento massimo per settore del 15/16% ed un investimento massimo per ogni singolo titolo non superiore al 2%; (ii) medio, con un investimento massimo per settore del 24/25% ed un investimento massimo per ogni singolo titolo non superiore al 3%; (iii) aggressivo, con un investimento massimo per settore del 40% ed un investimento massimo per ogni singolo titolo non superiore al 5%, oppure quali siano gli eventuali altri parametri corretti da applicare in concreto, nell’ipotesi che si debba tenere conto unicamente della violazione del principio della ripartizione del rischio, rispettivamente nell’ipotesi in cui si debba tenere conto anche della mancata adozione di strumenti di protezione (ad esempio, in casu, di cosiddetti stop loss);
quale sia in concreto, da un punto di vista quantitativo – numerico, il corretto parametro dello strumento di protezione (ad esempio lo stop loss) che andava eventualmente applicato;
e calcoli di conseguenza il perito quale sia l’ammontare del danno in tutte le varianti su-indicate, specificando quale sia quella ritenuta corretta nel caso concreto.
4.5
Dica il perito se le quote percentuali indicate dal perito di parte nella sua perizia doc. BB a pag. 9 trovano riscontro nella prassi, ad esempio nella gestione di fondi di investimento di tipo azionario con una linea di investimento simile a quella desumibile dai conti dati in gestione a RE 1.
Contro-quesiti di parte convenuta
2.
In relazione ai quesiti 3.3 – 3.5
Dica il perito se al momento dell’assunzione del mandato da parte di RE 1 e, successivamente, del proprio svolgimento, era possibile prevedere l’andamento futuro dei mercati in un’ottica di breve, medio e lungo termine.
3.
In relazione al quesito 3.8
Dica il perito, senza effettuare valutazioni retrospettive ma ponenedosi nel momento in cui le decisioni vennero prese, se la posizione assunta da RE 1 in relazione ai titoli in portafoglio era corretta o meno in un’ottica di breve, medio e/o lungo termine.
PERIZIA DI PARTE CONVENUTA
Quesiti di parte convenuta
1.
Esponga il perito, dopo essersi procurato le informazioni finanziarie diramate dai principali operatori finanziari e dalle principali agenzie d’informazione finanziaria nel periodo dall’agosto 1999 sino alla conclusione del mandato e previo esame anche dei doc. 7-30, la situazione e l’evoluzione del mercato finanziario sia in generale che con particolare riferimento ai titoli azionari e similari e ancora più in particolare a quelli del comparto tecnologico.
2.
Dica in particolare il perito quali erano all’epoca (quindi prescindendo da valutazioni retrospettive) le opinioni, le raccomandazioni e l’attitudine dei diversi operatori sul mercato riguardo ai singoli titoli e ai singoli altri investimenti effettuati da RE 1.
3.
Dica il perito, nelle seguenti due ipotesi:
mandato di gestione di tipo azionario incentrato sul settore tecnologico;
mandato di gestione di tipo azionario,
se la gestione patrimoniale intrapresa da RE 1 è conforme alle regole dell’arte vigenti e praticate dagli operatori del settore all’epoca in cui essa fu svolta.
Si esprima in particolare il perito sulla qualità dei titoli e degli altri strumenti finanziari in cui si è investito e se la diversificazione data al portafoglio poteva essere considerata sufficiente.
4.
Dica il perito in quale misura e per quale motivo – secondo la sua esperienza – la messa a disposizione da parte di una banca di un importo mediante concessione di un credito lombardo per lo svolgimento di operazioni d’investimento avviene usualmente in relazione con operazioni speculative oppure con operazioni conservative (p.es. obbligazioni).
5.
Dica il perito quali sono stati nel caso concreto i costi complessivi riconducibili al credito lombardo impiegato per gli investimenti sul conto To__________, e di conseguenza quale sarebbe dovuto essere il rendimento minimo degli investimento compiuti con tale credito lombardo affinché fossero redditizi.
Dica il perito che tipo di investimenti (azioni oppure obbligazioni, ecc.) sarebbero stati suscettibili – in base alle conoscenze dell’epoca (cioè non in base a una valutazione a posteriori) – di fornire simili rendimenti.
Contro-quesiti di parte convenuta
1.
In relazione al quesito 5 di parte convenuta.
Dica il perito se, nel caso di un mandato di gestione patrimoniale su di un conto al beneficio di un credito lombardo, sia usuale che il gestore si occupi anche del credito lombardo e soprattutto dei rinnovi degli antivipi fissi grazie ai quali può gestire gli averi ed operare gli investimenti” (act. XVI).
7.2. Dal Curriculum Vitae di L__________ __________ emerge, per quanto concerne la sua formazione, che dopo aver ottenuto la maturità liceale con indirizzo scientifico, ha frequentato la facoltà “Hautes Etudes Commerciales (HEC)” dell’Università di Lo__________ dall’ottobre 1996 al giugno 2001, conseguendo il Master of science in Finance and Marketing. La perita giudiziaria ha inoltre frequentato dal giugno 2003 al settembre 2005 la Swiss Accountancy Academy di L__________ ottenendo lo Swiss Certified Public Accountant e nel 2001 la U.S.A. English School a __________ ottenendo il TOEFL Certificate. Dal settembre 2005 è pure membra della Swiss Fiduciary Chamber. Per quanto concerne invece la sua esperienza lavorativa, la perita giudiziaria ha indicato di aver svolto, nel 2000, uno stage (“activity: market research”) presso la M__________ SA di __________ e, nel 2001, un stage (“activity: Financial Analyst”) presso la C__________ SA di __________. Terminata l’università, dal 2001 fino a novembre 2008, ha lavorato presso la P__________ SA di Lo__________ quale External Auditor as a Manager in the Financial Services Department precisando quanto segue:
“Main activities:
- Engagement staff management and supervision;
- Planning and review of audit works on financial statements and Swiss banking specific regulation and requirement, monitoring of progress of engagements in relation to budgets and deadlines ;
- Supervision and review of engagement planning’s, coaching and evaluation of staff (senior accountants and supervisors);
- Responsibility for business relationship with key clients’ contacts, as heads of finance, internal audit and risk management and for solving of technical issues;
- Issue of reports addressed to the Shareholders and Swiss Federal Banking Commission.
Audit engagement manager on:
- International Banks such as __________ SA, __________ SA and __________ SA;
- Private Bankers such as __________ and __________;
- Securities dealer such as __________ SA and __________ SA;
- Financial Services for international Groups such as __________ Sàrl, __________, __________ SA (included consolidated financial statements) ;
- Leasing management companies such as __________ SA and __________ SA;
- Insurance companies.
Strong knowledge of Suiss Banking regulations (Banking law and ordinance, FINMA circulars and directives related to the anti-money laundering rules).
Strong knowledge of Swiss and International disclosure requirements: Swiss: CO, Swiss GAAP FER, Bank Accounting Guidelines of the SFBC; International: IFRS”.
Dopodiché, dal novembre 2008 al gennaio 2009, la perita giudiziaria ha lavorato presso la B__________ di Lu__________ in qualità di External Auditor as a Manager for the Financial Services Department e dal mese di febbraio 2009 ha indicato di essere Chief Financial Officer (CFO) alla A__________ __________ __________ SA precisando quanto segue:
“Main activities:
- Organisation and implementation of the company financial ad administration structur.
- Financial and administration management including: accounting for group companies and related parties, all HR activities (including salaries management), insurance profile management, engagement staff management and supervision, finanacial activities and reporting”.
Attualmente è socia e gerente della F__________ Sagl di __________ (act. XVII), la quale ha per scopo sociale “l'esercizio di tutte le operazioni di carattere fiduciario, l'assunzione di contabilità, l'amministrazione di società, di beni mobili e immobili e di patrimoni in genere. L'assunzione di mandati di revisione e perizie contabili. La consulenza e rappresentanza fiscale e aziendale, la pianificazione finanziaria di società ed enti pubblici, la costituzione, fusione, trasformazione, liquidazione di società o patrimoni in genere, l'intervento in concordati privati e giudiziari”.
7.3. In simili circostanze gli accertamenti pretorili per i quali l’attività di compliance e di revisione bancaria riguardano i temi oggetto dei quesiti peritali, in particolare la gestione patrimoniale e che su questi temi “la perita ha conoscenze fondate ed esperienza di prima qualità” non prestano il fianco a critica alcuna. Dal Curriculum Vitae della perita giudiziaria emerge infatti che, oltre all’attività fiduciaria, ha esercitato (ed esercita) attività di compliance e di revisione bancaria, di conseguenza, ha inevitabilmente precise conoscenze della gestione patrimoniale avendo dovuto verificare (e verificando) se quella eseguita dagli istituti suoi clienti è corretta. Il fatto che queste conoscenze siano “fondate” e l’esperienza “di prima qualità” è ammesso pure, seppur in altri termini, dalla convenuta medesima che afferma di non mettere “in discussione le sue capacità professionali quale revisore contabile o di compliance” (reclamo, pag. 7, all’inizio). In simili circostanze, ricordato che per sua natura la ricusazione rimane un provvedimento eccezionale, prospettabile solo per motivi gravi e oggettivi e non per impressioni puramente soggettive della parte che richiede la ricusazione e osservato che la reclamante non avanza nessuna circostanza oggettivamente constatata atta a suscitare parvenza dell’asserita inidoneità e incompetenza della perita giudiziaria – per esempio il fatto che ella sia già stata nominata quale perita giudiziaria in una causa simile e abbia reso un referto inutilizzabile – ma si limita a esporre impressioni e pareri puramente soggettivi, se ne deve concludere che non è possibile ammettere già a un livello di oggettiva apparenza che L__________ __________ non sia in grado di allestire il referto peritale nella causa in esame, malgrado essa non sia – come vorrebbe la convenuta – “un vero e proprio gestore patrimoniale” (reclamo, pag. 6, punto 7 in fondo). Pure senza pregio è l’osservazione della convenuta per la quale “il perito scelto neppure dispone di conoscenze dirette sulla materia cui dovrà pronunciarsi. Il periodo in disamina è quello relativo al 1998/1999 quando cioè il perito era ancora in piena formazione accademica, sicché non ha vissuto professionalmente in prima persona l’evoluzione del mercato e non potrà quindi dare una propria valutazione del periodo in questione”. Né le norme di procedura, né la dottrina, né la giurisprudenza impongono invero una simile condizione. Spinta agli estremi, la tesi della reclamante equivale a dire che sarebbe impossibile oggi eseguire una perizia su un’opera di Michelangelo Buonarroti, poiché non vi sarebbero più in vita artisti suoi contemporanei. L’argomentazione, pretestuosa, non trova nemmeno riscontro nei fatti. I quesiti peritali abbracciano in realtà un periodo che va dalla metà del 1998 alla fine del 2001 e nel 1996 la perita ha iniziato la frequenza della facoltà “Hautes Etudes Commerciales (HEC)” dell’Università di Lo__________ ottenendo nel giugno del 2001, un Master of science in Finance and Marketing. In quegli anni, ella ha pure lavorato e meglio, nel 2000, ha svolto uno stage presso la M__________ SA di __________ eseguendo “market research” e, nel 2001, un stage presso la C__________ SA di __________ quale “Financial Analyst”. Dopodiché, terminata l’università nel 2001, ella ha cominciato la sua carriera professionale (che a oggi consta di dodici anni ed è sempre stata esercitata nell’ambito economico-finanziario) a lavorare presso la P__________ SA di Lo__________ (cfr. consid. 8.2.). In simili circostanze non è possibile affermare che la perita non ha alcuna conoscenza propria dei temi sui quali dovrà pronunciarsi nel periodo in esame, osservato poi come la medesima convenuta rilevi, al proposito dello stage presso la C__________ SA del 2001, che in quell’occasione L__________ __________ ha avuto occasione di occuparsi proprio di gestione patrimoniale (reclamo pag. 5, punto 7).
8. In definitiva, la decisione del Pretore di respingere l’istanza di ricusazione 13 marzo 2013 presentata dalla convenuta nei confronti del perito giudiziario L__________ __________ non è né manifestamente insostenibile, né destituita di fondamento serio e oggettivo e nemmeno in urto palese con il senso di giustizia ed equità. Ne deriva che il reclamo 13 marzo 2013 della convenuta dovrebbe essere respinto anche se fosse ricevibile.
9. Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 106 CPC) e sono disciplinate dalla legge sulla tariffa giudiziaria del 30 novembre 2010 (LTG). La tassa di giustizia di appello è stabilita in base ai criteri degli art. 2, 7 e 13 LTG, tenuto conto del fatto che il Pretore non ha prelevato spese giudiziarie. L’indennità ripetibile in favore dell’attore è stata calcolata seguendo i criteri indicati agli art. 11 e 13 del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (Rtar).
Sul piano federale contro l’odierna decisione è proponibile il ricorso in materia civile – trattandosi di ricusazione – indipendentemente dal carattere finale della decisione (art. 92 cpv. 2 LTF). Il valore litigioso determinante ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF è determinato dalle conclusioni che sono controverse dinanzi all’autorità competente nel merito (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). Esso ammonta, quindi, a fr. 1'650'000.-.
Per questi motivi,
richiamati la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
decide:
1. Il reclamo 22 aprile 2013 di RE 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.
2. Le spese processuali di fr. 2'000.sono poste interamente a carico della reclamante, la quale è inoltre tenuta a rifondere a CO 1 fr. 2’500.- per ripetibili di reclamo.
3. Notificazione:
- -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14 (art. 72 LTF), entro 30 giorni dalla notificazione, con la limitazione dell’art. 98 LTF.