Incarto n. 12.2012.212
Lugano 10 marzo 2014/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
vicecancelliera:
Canepa Meuli
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2010.770 della Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 1 promossa con petizione 26 ottobre 2010 da
AO 1 rappr. da RA 2
contro
AP 1 rappr. da RA 1
in materia di contratto di lavoro, con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di complessivi fr. 144'066.65 oltre interessi, di cui fr. 47'600.- (ridotti in sede di conclusioni a fr. 40'800.-) a titolo di stipendio per i mesi da aprile (da maggio) a ottobre 2010, fr. 5'666.65 a titolo di tredicesima mensilità pro rata, fr. 40'800.- a titolo di indennità per disdetta abusiva e fr. 50'000.- quale torto morale;
domanda avversata dalla convenuta che ne ha postulato la reiezione e sulla quale il Pretore del distretto di Lugano sezione 1, ha statuito con decisione 12 novembre 2012,
ammettendo la pretesa attorea limitatamente a fr. 40'800.- lordi per stipendio e fr. 5'666.65 per tredicesima, oltre interessi di mora;
appellante la convenuta che con atto di appello 6 dicembre 2012 ha chiesto la riforma del giudizio impugnato, nel senso di respingere integralmente la petizione con protesta di spese, tasse e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l’attore con risposta 28 gennaio 2013 ha postulato la conferma del giudizio pretorile, protestando tasse, spese e ripetibili di seconda sede;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto: A. AO 1 è giunto in Svizzera dalla Francia nel 2002 per lavorare alle dipendenze della casa da gioco AP 1, ricoprendo nel corso degli anni varie funzioni nella gerarchia aziendale. Da ultimo, a partire dal 1° gennaio 2010, con contratto sottoscritto il 21 dicembre 2009 (doc. A), è stato promosso alla funzione di Gaming Shift Manager (SUP), ispettore di sala, con un salario base mensile lordo di fr. 6'800.- calcolato su tredici mensilità, oltre ad una retribuzione variabile, in forma di “bonus”.
Con lettera raccomandata del 2 febbraio 2010, seguita ad un incontro, AP 1 ha confermato a AO 1 di sospenderlo dal lavoro con effetto immediato, a titolo cautelativo, fino a nuova comunicazione (doc. B). Il 9 febbraio successivo, con ulteriore lettera raccomandata, la datrice di lavoro ha notificato al dipendente la disdetta del rapporto contrattuale per la fine del mese di aprile 2010 (doc.C), motivando che durante un’inchiesta interna erano state riscontrate grosse lacune e negligenze nell’attività da lui svolta, in parte confermate da un’inchiesta di polizia allora ancora in corso. In data 15 febbraio 2010 AO 1, per il tramite del suo legale, ha contestato il licenziamento, osservando che le motivazioni addotte erano pretestuose e configuravano gli estremi di una disdetta abusiva, e ha chiesto l’immediata reintegrazione nelle sue funzioni (doc. D).
Il 27 aprile 2010 il dott. G N, ha rilasciato un certificato medico con cui ha attestato la sussistenza di un’inabilità lavorativa di AO 1 a causa di malattia al 100% fino a data da stabilire (doc. E), circostanza confermata in altri certificati medici emessi successivamente (doc. H e I, L).
La società di assicurazioni C__________, presso la quale la AP 1 è affiliata per l’assicurazione di indennità giornaliera in caso di malattia per aziende, ha negato con scritto 6 dicembre 2010 (doc. 5), indirizzato all’azienda assicurata, qualsiasi prestazione per il caso, adducendo che il medico curante dr. G N aveva eseguito soltanto tre visite e che il dipendente non aveva mai preso contatto con l’assicurazione per fornire informazioni durante il lungo periodo di malattia, ciò che raffigurava la violazione di alcuni obblighi previsti nelle Condizioni Generali di Assicurazione (CGA). Il medico fiduciario dell’assicurazione C__________, in data 1° aprile 2011, ha visitato AO 1 e il 14 aprile 2011 ha redatto un rapporto all’indirizzo dell’assicurazione in cui ha attestato che l’assicurato aveva sofferto di una sindrome da disadattamento, con reazione mista ansioso depressiva, comunque in totale remissione. Secondo il medico assicurativo, il giorno della visita AO 1 era però da ritenere abile al lavoro al 100%, anche per esercitare la professione svolta prima del licenziamento. Inoltre lo specialista psichiatra ha ipotizzato che l’assicurato avrebbe potuto essere inabile al lavoro per al massimo un mese dopo il licenziamento, e cioè fino alla fine di maggio 2010.
B. Il 26 ottobre 2010 AO 1 ha promosso avanti al Pretore di Lugano una petizione con la quale ha vantato un credito complessivo contro AP 1 di fr. 144'066.65. Egli ha sottolineato che a partire dalla sua assunzione nel 2002 ha sempre svolto i suoi compiti in maniera ineccepibile, tanto da guadagnare la stima dei suoi superiori e avanzare nella scala gerarchica aziendale e di stipendio. La sospensione con effetto immediato dal lavoro (doc. B) e il successivo licenziamento (doc. C) sarebbero stati pretestuosi e quindi sarebbe stato oggetto di una disdetta abusiva, ciò che gli avrebbe pure provocato un crollo psichico e una conseguente inabilità lavorativa a partire dal 27 aprile 2010.
L’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento del salario da aprile a ottobre 2010, giacché l’intervenuta malattia avrebbe comportato una protezione in caso di disdetta del massimo legale previsto di 180 giorni, essendo il rapporto di lavoro durato oltre 6 anni, pari a fr. 53'266.65, comprensivi anche della tredicesima mensilità pro rata. Oltre a ciò ha rivendicato un’indennità di fr. 40'800.- quale sanzione per disdetta abusiva ai sensi dell’art. 336 a CO e un importo di fr. 50'000.- per riparazione del torto morale, che avrebbe subito a seguito del licenziamento.
C. Con risposta 28 gennaio 2011, la convenuta si è opposta alla petizione e ne ha chiesto la reiezione integrale. A suo parere la disdetta del contratto di lavoro, seguita ad una sospensione cautelativa, sarebbe stata pienamente giustificata, dato che il dipendente non avrebbe svolto la sua attività di ispettore di sala in maniera diligente con gravi mancanze nella sorveglianza e nel controllo dei tavoli da gioco, tanto che all’interno della casa da giochi si era perpetrata una truffa durata dei mesi senza che nulla emergesse dai controlli. La disdetta sarebbe quindi stata strettamente connessa con il rapporto di lavoro e non abusiva e lesiva della personalità dell’attore, in quanto le circostanze in cui avvenne la truffa all’interno della casa da gioco sarebbero state tali da pregiudicare in modo decisivo la fiducia riposta nel dipendente, rendendo impossibile la continuazione del rapporto contrattuale. Per questo motivo la convenuta si è opposta alla richiesta di indennità per licenziamento abusivo e per riparazione del torto morale subito, avanzate dall’attore.
Il datore di lavoro ha contestato anche l’incapacità lavorativa del dipendente, attestata con certificati medici, a suo dire dubbi, ciò che avrebbe comportato anche il rifiuto di qualsiasi copertura assicurativa per malattia da parte della C__________.
D. Nell’allegato di replica, l’attore ha riconfermato le sue pretese e ha preso posizione sulle eccezioni della controparte, mentre quest’ultima, nella duplica, ha ribadito di opporsi integralmente alla petizione.
Esperita l’istruttoria le parti hanno prodotto dei memoriali conclusivi scritti, rinunciando al dibattimento finale e mantenendo le loro antitetiche posizioni. L’attore ha ridotto la sua pretesa creditoria a titolo di salario da fr. 47'800.- (pari a sette mensilità) a fr. 40'600.- (pari a sei mensilità), ritenuto che nel frattempo gli era stato versato il salario per il mese di aprile 2010.
E. Con decisione 12 novembre 2012, il Pretore del distretto di Lugano sezione 1 ha accolto la petizione, limitatamente al versamento del salario durante il periodo di malattia, per un importo di fr. 40'800.-, più fr. 5'666.65 per tredicesima, oltre interessi di mora. Il giudice di prima istanza ha aggiudicato la tassa di giustizia e le spese di complessivi 4'000.- secondo il grado di soccombenza, ponendone 1/3 a carico della convenuta e 2/3 a carico dell’attore.
La disdetta del rapporto di lavoro non è stata ritenuta abusiva, in considerazione del fatto che l’abusività va ammessa in casi del tutto eccezionali rispetto al regime generale, secondo il quale è lasciata libertà alle parti di disdire il contratto, pur nel rispetto dei termini e dei preavvisi legali. Il Pretore ha giudicato la disdetta in base alle circostanze esistenti al momento in cui è stata data, e non in base ad accadimenti successivi o ai dati acquisiti posteriormente. A suo giudizio il 9 febbraio 2010, giorno del licenziamento, all’interno della casa da gioco era stata accertata una truffa al gioco del blackjack, che coinvolgeva anche i tavoli in cui l’attore era attivo come supervisor e il suo nome era emerso nelle indagini interne e di polizia, almeno a livello di sospetti. Per il primo giudice l’agire della convenuta non è stato abusivo e il licenziamento è qualificabile come funzionale al tipo di attività svolta nella casa da gioco, laddove è richiesta la totale irreprensibilità dei collaboratori. I rimproveri mossi al dipendente dalla datrice di lavoro, di non avere sorvegliato sufficientemente le attività intorno ai tavoli, sono stati ritenuti sicuramente idonei a determinare la fine del rapporto di lavoro nei termini di legge. Il Pretore, contestualmente all’accertamento che la disdetta era giustificata nelle particolari circostanze, ha negato anche la richiesta di indennità per torto morale.
Diversamente, in prima istanza, sono state ammesse le pretese salariali e per tredicesima mensilità dell’attore. Secondo il Pretore la convenuta non ha offerto prove sufficienti a scalfire l’attestazione del medico curante dell’attore riguardo alla sua inabilità lavorativa, tanto più che l’assicurazione malattia è rimasta inattiva per oltre cinque mesi e mezzo dopo la notifica della malattia. Questo ritardo, secondo il primo giudice, ha viziato tutta l’analisi del caso e la presa di posizione del medico interno della cassa malattia, avvenuti secondo una logica retroattiva che ha declassato il loro valore probatorio e le ha rese inidonee a mettere in discussione i certificati del medico personale dell’attore. Secondo il Pretore il referto del medico delegato della cassa malati è inconcludente, in quanto allestito molto tempo dopo rispetto al periodo di malattia, frutto di una sola visita e basato su dati di esperienza generale del medico.
F. Contro la decisione pretorile è insorta la convenuta con appello 6 dicembre 2012, con cui lamenta un accertamento inesatto dei fatti e un errato apprezzamento della fattispecie, il Pretore avendo ammesso lo stato di malattia del dipendente e accolto le sue pretese salariali e a titolo di tredicesima.
L’obbligo di chiedere informazioni sul primo certificato del dr. G N (doc. E) non sarebbe spettato alla C__________, bensì l’assicurato e dipendente avrebbe dovuto, per il tramite del proprio medico, ossequiare tale obbligo verso l’assicurazione, contribuendo anche a limitare il danno. La diagnosi indicata nel primo certificato (doc. E), sarebbe troppo generica e nemmeno sarebbe stato previsto un secondo consulto di controllo a breve.
L’appellante richiama le condizioni generale di assicurazione della C__________, sottolineando che sussisterebbe per il dipendente l’obbligo di produrre mensilmente i certificati medici e ancora che nel caso in cui l’assicurato risiedesse all’estero durante il periodo di malattia, ciò che sarebbe stato il caso, decadrebbe ogni diritto alla copertura per malattia.
L’assicurazione avrebbe a ragione dedotto dalle circostanze che il caso era da considerarsi chiuso. Il dottor G N avrebbe allestito dei nuovi certificati solo a novembre 2010, attestando, ciò che sarebbe inammissibile, una malattia per un periodo precedente la visita medica, sulla scorta del racconto del paziente e dopo semplici consulti telefonici. Il tipo di cura attuato dal medico curante, per una malattia seria definita come “forte depressione”, sarebbe pure discutibile. L’appellante ritiene che i certificati medici del dr. G N siano destituiti di valenza probatoria. Per contro, contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, sarebbero perfettamente concludenti quali prove il rapporto redatto dal medico psichiatra delegato della C__________ dr. H J e la sua testimonianza a fronte delle circostanze, lo specialista avendo appurato che non è mai stato definito il codice ICD della patologia, non sono stati descritti i sintomi determinanti l’incapacità di lavoro, non è stato coinvolto nella cura uno specialista e non è stata prescritta una cura farmacologica adeguata ad una malattia grave e il paziente è stato solo sporadicamente visitato.
L’appellante rimprovera al giudice di prima istanza di essere infine incorso in un’osservazione contraddittoria, perché da parte sua, considerati i motivi del licenziamento e della precedente sospensione dal lavoro e le esigenze di sicurezza fissate nel contesto di una casa da gioco, non avrebbe potuto, in nessun caso, richiamare il dipendente al lavoro, anche qualora dubitasse del suo stato di malattia.
Il dispositivo sulle spese e ripetibili di prima istanza è pure stato impugnato con richiesta di porre a carico dell’attore la tassa fissata in fr. 4'000.- e di aggiudicare fr. 8'700.- a titolo di ripetibili di prima istanza.
G. AO 1, con risposta 28 gennaio 2013, ha per parte sua postulato la reiezione dell’impugnativa, protestando tasse, spese e ripetibili di seconda istanza. L’appellato ha ribadito che gli accertamenti del suo medico curante prevarrebbero su quelli del medico fiduciario della cassa, alla quale sono imputabili tutti i ritardi riguardo agli accertamenti effettuati. Il datore di lavoro, avrebbe dovuto contestare tempestivamente i certificati medici del dottor G N e chiedere precisazioni sul caso di malattia, cosa che tuttavia non ha fatto. Delle ulteriori osservazioni con cui l’appellato chiede la reiezione del gravame, si dirà, se necessario, nei considerandi successivi.
e considerato
in diritto:
1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, è stata istruita secondo il diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata il 12 novembre 2012, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
2. Giusta l'art. 308 cpv. 1 CPC sono impugnabili mediante appello le decisioni finali e incidentali di prima istanza (lett. a) e quelle di prima istanza in materia di provvedimenti cautelari (lett. b). Trattandosi di decisioni pronunciate in controversie patrimoniali poi, l'appello presuppone che il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione raggiunga almeno fr. 10'000.– (art. 308 cpv. 2 CPC). In specie, la sentenza impugnata è senz'altro una decisione finale, emessa in materia di contratto di lavoro in esito a una procedura ordinaria, ai sensi della citata norma, con un valore di causa che rientra nei parametri dell’appellabilità. Il termine per promuovere appello e per inoltrare la risposta è di trenta giorni dalla notificazione della decisione impugnata motivata, rispettivamente dalla notificazione dell’appello (art. 311 seg. CPC). L’appello in esame e la relativa risposta, in ragione delle date di intimazione, tenuto pure conto delle ferie giudiziarie (art. 145 CPC), sono pertanto tempestivi. Ciò posto, nulla osta alla trattazione del gravame.
3. Le doglianze avanzate in appello si limitano in sostanza a contestare il riconoscimento del salario per il periodo in cui l’attore ha sostenuto di essere stato in malattia, situazione intervenuta durante il termine di disdetta di due mesi (art. 335 c CO). Per l’appellante tale riconoscimento sarebbe frutto di un accertamento inesatto dei fatti e un errato apprezzamento della fattispecie ad opera del Pretore.
3.1 L’art 336 c cpv. 1 lett. b CO dispone che, dopo il tempo di prova, il datore di lavoro non può disdire il rapporto di lavoro allorquando il lavoratore è impedito di lavorare in tutto o in parte, a causa di malattia o infortunio non imputabili a sua colpa per 30 giorni nel primo anno di servizio, per 90 giorni nel secondo anno sino al quinto compreso, e per 180 giorni dal sesto. Se la disdetta è data prima di uno di questi periodi, il termine che non è ancora giunto a scadenza è sospeso e riprende a decorrere dopo la fine del periodo (cpv. 2). L’obbligo di versare lo stipendio durante la malattia è stabilito dagli art. 324 a e 324 b CO.
3.2 L’appellante contesta l’adeguatezza dei certificati del dr. G N (doc. E e H) a provare lo stato di malattia dell’attore, mentre a suo dire il referto rilasciato dal dr. H J, medico delegato dell’assicurazione C__________, avrebbe validamente dimostrato che non sussisteva alcuno stato di malattia, durato così a lungo.
L’onere della prova dell’impedimento a lavorare a causa di malattia incombe al lavoratore e discende dall’art. 8 CSS (Geiser/Mueller, Arbeitsrecht in der Schweiz, Bern, 2012, nota 431 e segg.; Wyler, Droit de travail, Berne, 2008, pag. 198, 2.2; Brunner/ Buehler. Waeber/ Bruchez, Commentaire du contrat de travail, Lausanne 2004, ad art. 324 a CO, N.3; sentenza del TF 4.P 102/1995). In genere tale onere viene ossequiato con la produzione di certificati medici, di regola scritti, anche se la sussistenza di uno stato di malattia può essere dimostrata con altri mezzi di prova.
Come stabilito dal Tribunale Federale, il certificato medico non è un mezzo di prova incontrovertibile e il datore di lavoro può contestarne l’attendibilità mediante altri mezzi di prova oppure adducendo – e dimostrando – circostanze suscettibili di inficiarne la validità (sentenza del 11 settembre 2008, 4A.152/2008).
Il giudice determina secondo il suo libero apprezzamento se il certificato medico prodotto ossequia l’onere della prova incombente al lavoratore, rispettivamente, in presenza di più certificati, quale di questi meglio lo convince (Bruehwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2a ed., 1996 ad art. 324 a CO nota 9 b, pag. 152-153, II CCA 27 febbraio 2006 12.2005.70).
3.3 Nel caso di specie il certificato prodotto sub. doc. E è da ritenersi formalmente valido, in quanto attesta, fino a prova del contrario, che il dipendente è entrato in malattia dal 27 aprile 2010, giorno in cui è stato visitato dal suo medico curante Dr. G N (doc. E). Tale data cadeva nel periodo in cui sussisteva ancora un legame contrattuale con l’appellante, per quanto già in periodo di disdetta. Per questo motivo in applicazione degli art. 336 c cpv. 1 lett. b e 336 c cpv. 2 CO, il dipendente di principio può rivendicare il salario fino alla fine della malattia, ma per al massimo 180 giorni dopo l’accertamento medico della stessa, con la conseguenza che il termine di disdetta è stato interrotto, seppur pochi giorni prima del suo scadere. L’attestazione medica non è stata quindi redatta con effetto retroattivo. Il medico non aveva ancora definito la data del termine della malattia, specificando soltanto, “fino a data da stabilire”, perché, come ha avuto modo di precisare in sede di audizione testimoniale, al momento in cui ha accertato la malattia non era in grado di dire in quanto tempo il paziente avrebbe potuto recuperare la piena capacità lavorativa, se dopo giorni o dopo anni (teste dr. G N, verbale di udienza 27 ottobre 2011, pag. 2).
Con questo primo certificato il lavoratore ha ossequiato il proprio onere della prova, pur non indicando la durata dell’incapacità che a quel momento, plausibilmente, il medico non poteva ancora definire, cosa che però è avvenuta dopo, con i successivi certificati (doc. H e I). Da un punto di vista contenutistico, il primo certificato del dr. G N (doc. E) risulta pure corretto, quand’anche l’appellante lo reputi scarno e insufficiente. In effetti si pretende dal medico che certifica un’inabilità lavorativa, che ne definisca il motivo, limitatamente alla causale, se per malattia o infortunio, il grado e la presumibile durata, se conosciuta. Questi termini sono da constatare nella situazione presente al momento dell’accertamento, non retroattivamente o anticipatamente.
Per contro non si pretende che il medico sveli la diagnosi o i motivi della malattia, pena la violazione del segreto medico e una lesione della personalità del lavoratore contraria al disposto dell’art. 328 CO, a meno che sia stato svincolato (Brunner/ Buehler. Waeber/ Bruchez, Commentaire du contrat de travail, Lausanne 2004, ad art. 324 a CO N.3), cosa che peraltro è avvenuta qui in corso di causa, visto il certificato doc. L e le deposizioni dei due medici, dr. G N e dr. H J.
4. Orbene, visto quanto precede e che il lavoratore ha fatto fronte al proprio onere della prova, come rettamente concluso anche dal giudice di prima istanza, incombeva all’appellante e datrice di lavoro confutare con valide prove l’inabilità lavorativa.
Se il datore di lavoro ha seri motivi per dubitare della veridicità di un certificato medico, deve di principio domandare “immediatamente” al lavoratore di sottoporsi a un esame di un medico legato direttamente o indirettamente alla sua ditta (ad esempio il medico fiduciario dell’assicurazione a cui è affiliato) o ancora a un secondo medico, scelto dal lavoratore. Il lavoratore non può rifiutare questa richiesta (bruehwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2a ed., 1996 ad art. 324 a CO nota 9 b, pag. 153 e 154).
Nel caso in esame, ci si poteva aspettare che la datrice di lavoro reagisse in tempi brevi, chiedendo approfondimenti medici sullo stato di salute del lavoratore, visto che poteva prevedere che l’intervenuta malattia del lavoratore poteva comportare per lei l’obbligo di versargli il salario anche ben oltre il giorno stabilito per la conclusione del rapporto contrattuale, che scadeva di lì a poco.
Dalla documentazione agli atti, richiamata dall’assicurazione C__________, si rileva che l’appellante ha notificato l’inabilità lavorativa del dipendente all’assicurazione il 10 maggio 2010 (con formulario datato 3.5.2010), e che l’assicurazione ha chiesto un complemento di informazioni dal medico curante Dr. G N, regolarmente allestito e inviato il 20 maggio 2010.
Dopo tale data, fino ad una presa di posizione dell’assicurazione, del 6 dicembre 2010 rivolta alla datrice di lavoro (doc. 5), in cui dichiara di non volersi assumere la copertura del caso, non figura alcuna prova che quest’ultima abbia richiesto accertamenti medici ulteriori perdurando la malattia, fatta salva la richiesta 11 novembre 2010 dell’assicurazione comunque tardiva, di un ulteriore rapporto medico dal dr. G N, da questi regolarmente inviato (doc. 7, edizione I incarto da C__________).
Pare anzi, da un semplice raffronto delle date dell’inoltro della petizione (26 ottobre 2010) e della riapertura del caso presso l’assicurazione (7 novembre 2010), che la datrice di lavoro e l’assicurazione si siano accorte di non avere raccolto sufficienti informazioni prima di chiudere il caso e che perciò hanno tentato, tardivamente, di rimediarvi pretendendo ulteriori informazioni e disponendo, pendente causa, un accertamento medico specialistico, avvenuto, ancora più tardi, a inizio aprile 2011, quando la malattia era conclusa da tempo.
4.1 L’appellante richiama invano il tenore delle condizioni generali dell’assicurazione C__________ e vorrebbe attribuire al dipendente la responsabilità per non avere fornito le necessarie informazioni tempestivamente. Essa dimentica che in sede giudiziaria le incombeva l’onere di confutare la prova fornita dal dipendente della sua incapacità lavorativa. Questi, per parte sua, dapprima con il certificato medico del 27 aprile 2010 (doc. E), poi con l’ulteriore complemento di informazioni fornito dal suo medico alla C__________ (rapporto 20 maggio 2010, doc. 3), aveva dato le proprie informazioni. Non competeva a lui sapere se queste erano state ritenute insufficienti e se doveva fornirne altre, giacché nessuno mai glielo ha richiesto o lo ha informato che le stesse venivano contestate (vedi anche prassi assicurativa inusuale, citata dal teste Dr. G N, verbale di udienza 27 ottobre 2011, pag. 2). Peraltro anche verificando le condizioni generali d’assicurazione agli atti (incarto richiamato da C__________) non si giunge a conclusione diversa.
Secondo l’art. 4 CGA C__________ (edizione 01.2008) è considerato contraente l’assicurazione, il datore di lavoro, in specie l’appellante. Mentre secondo l’art. 3 il dipendente risulta essere la persona assicurata, in quanto opera nell’ambito dell’azienda assicurata. Gli obblighi comportamentali in caso di malattia sono definiti all’art. 20 e alle relative cifre.
Secondo l’art. 20.1 competeva al contraente l’assicurazione di informare la persona assicurata per iscritto sui suoi obblighi comportamentali. Che ciò sia avvenuto nel caso concreto, non è dato di sapere. L’obbligo di notifica del caso di malattia compete al contraente l’assicurazione (art. 20.2), che si deve assumere anche la responsabilità dei danni, per mancato rispetto dei termini e delle scadenze (art. 20.3). La persona assicurata per parte sua deve adottare tutte le misure esigibili per ridurre il danno (art. 20.5). Lo stesso vale anche per il contraente. Sia l’art. 20.6 che l’art. 20.7 non definiscono però chi sia responsabile di comunicare le modifiche del grado di incapacità lavorativa e di fare pervenire (e implicitamente richiedere) certificati intermedi ogni mese.
In queste circostanze risulta evidente che l’appellante non può scaricare le sue responsabilità sul dipendente, facendo riferimento alle CGA della sua assicurazione, di cui il dipendente non è neppure contraente.
Ad ogni buon conto l’appellante non può nemmeno esimersi dall’onere probatorio, sostenendo che l’assicurazione ha negato la copertura nel caso concreto e quindi più nulla è dovuto al dipendente.
L’obbligo contrattuale di versare il salario in caso di malattia sussiste indipendentemente dal mancato riconoscimento assicurativo, in virtù dell’art. 336 c cpv. 1 lett. b e cpv. 2 in combinazione con l’art. 324 a CO.
5. La motivazione formulata dal Pretore sul referto medico del dr. H J sono assolutamente condivisibili e da confermare. Intanto si rileva che la relazione clinica del 14 aprile 2011 è stata redatta dopo la presentazione dell’ultimo allegato di causa, la duplica del 31 marzo 2011, ed ha potuto essere assunta agli atti soltanto a seguito delle edizioni documenti richieste all’udienza preliminare del 1° giugno 2011, comunque nel rispetto delle norme procedurali.
Per rapporto al momento in cui si è manifestata la malattia, esso è comunque manifestamente tardivo, considerato poi che il giorno della visita da parte del dr. H J, 1 aprile 2011, l’abilità lavorativa era pienamente ristabilita. Si deve inoltre considerare che il dottor H J ha visto il paziente, ristabilito, una sola volta e non ha seguito il decorso della malattia.
Quindi il suo giudizio medico è senz’altro opinabile poiché redatto non su riscontri oggettivi compiuti dal medico, pendente malattia, ma da un punto di vista medico-teorico, come ha confermato lo stesso dr. H J sentito quale testimone (verbale di udienza 27 ottobre 2011, pag. 4), che si è così espresso: “ho fatto capo alla documentazione che mi è stata messa a disposizione della cassa malati e ho incontrato il paziente una volta, dopodiché ho allestito il mio parere sulla capacità lavorativa al momento dell’incontro e retrospettiva dal momento in cui la sua malattia è stata riconosciuta dal curante”.
Eloquente, senza necessità di ulteriore commento, è pure la conclusione dello stesso medico riportata a pag. 7 del rapporto 14 aprile 2011 (Edizione documenti da C__________, doc. 19) in cui ha scritto: “non sono in grado di esprimere un parere preciso sul decorso clinico che egli ha presentato nonché della sua conseguenza sul grado di incapacità lavorativa. Da un punto di vista teorico posso solo ipotizzare che l’assicurato abbia presentato una totale incapacità lavorativa fino al 31.05.2010, dopodiché è da essere considerato totalmente abile al lavoro”.
Certo da un punto di vista teorico tutte le osservazioni del dr. H J - in specie il fatto che la terapia farmacologica adottata per una grave depressione gli sia apparsa troppo blanda, la necessità di seguire più intensamente e regolarmente il paziente anche da parte di uno specialista, di sottoporlo a visite regolari, di valutare se permettergli un soggiorno all’estero e se considerarlo così a lungo inabile al lavoro – potrebbero essere condivisibili e plausibili, ma sono state fatte quando la malattia era ormai conclusa. Non è possibile valutare con il senno di poi la fattispecie, sulla scorta di soli indizi e in assenza di prove certe.
6. L’appellante rimprovera anche al giudice di prima istanza di essere incorso in un’osservazione contraddittoria, perché, considerati i motivi del licenziamento e della precedente sospensione dal lavoro e le esigenze di sicurezza fissate nel contesto di una casa da gioco, non avrebbe potuto, in nessun caso, richiamare il dipendente al lavoro, anche qualora dubitasse del suo stato di malattia. Questa conclusione è opinabile. Certo, data la sospensione dal lavoro con effetto immediato del 2 febbraio 2010 e soprattutto per ragioni di sicurezza, il datore di lavoro non avrebbe avuto alcun motivo e interesse per richiamare il lavoratore nella sua funzione, tuttavia nulla gli impediva, giacché sussisteva ancora un rapporto contrattuale, di pretendere da lui di presentarsi su richiesta e regolarmente non sul luogo dove veniva svolto il suo lavoro, ma presso gli uffici amministrativi, per fornire informazioni e per le verifiche del caso. Anche in questo senso dunque l’osservazione del Pretore è corretta.
7. L’appello relativo al punto 2. del dispositivo della sentenza pretorile, su spese e ripetibili, non richiede ulteriore disamina da parte di questa Camera, giacché è stata contestata la ripartizione delle spese e l’attribuzione delle ripetibili secondo il grado di soccombenza e non la loro quantificazione.
La conferma del giudizio pretorile in questa sede, comporta anche la conferma della ripartizione delle spese e ripetibili assegnate in prima istanza, peraltro stabilite correttamente e nei parametri di legge sia per quanto riguarda la quantificazione che per l’aggiudicazione secondo il grado di soccombenza.
8. La decisione di prima istanza regge alle critiche e va confermata, con reiezione dell’appello (art. 318 cpv. 1 lett. a CPC). Gli oneri processuali per la procedura d’appello, calcolati sulla base di un valore litigioso complessivo di fr. 46'466.65 oltre interessi, importo determinante anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale, sono poste interamente a carico dell’appellante, risultata soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC), che deve inoltre rifondere alla controparte un’equa indennità per ripetibili (art. 95 cpv. 1 lett. b CPC).
Per i quali motivi,
richiamati per le spese gli art. 106 e 95 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
decide: 1. L’appello di AP 1 è respinto. Di conseguenza la sentenza 12 ottobre 2012 della Pretura di Lugano sezione 1, è confermata.
2. Le spese processuali di appello di fr. 2’000.- sono poste a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr. 1'800.- per ripetibili d’appello.
3. Notificazione:
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici (pagina seguente)
Nelle cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).