Incarto n. 12.2008.81
Lugano 12 gennaio 2009/sc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa a procedura accelerata - inc. n. AC.2007.32 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5 - promossa con petizione 26 novembre 2007 da
AP 1 rappr. da RA 1
contro
AO 1 rappr. da RA 2
con cui l’attrice ha chiesto l’accertamento dell’inesistenza del debito oggetto dell’esecuzione n. __________ dell’UEF di Mendrisio e il conseguente annullamento dell’esecuzione, domande avversate dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione;
ed ora sull’istanza con cui la convenuta, contestualmente alla risposta, ha chiesto di astringere la controparte a prestare una cauzione processuale per il rimborso delle spese giudiziarie di fr. 50'000.- e per il pagamento delle ripetibili di fr. 100'000.-, che il Pretore con decisione 28 marzo 2008 ha parzialmente accolto, facendo ordine all’attrice di prestare una cauzione processuale di fr. 100'000.-;
appellante l'attrice con atto di appello 10 aprile 2008, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la domanda di cauzione o in subordine di ammetterla per fr. 25'000.-, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con osservazioni 8 maggio 2008 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
richiamato il decreto 11 aprile 2008 con cui il Pretore ha concesso all’appello l’effetto sospensivo;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
che, nell’ambito della causa promossa da AP 1 contro AO 1 e volta all’accertamento dell’inesistenza di un debito di fr. 16'429'738.67 ex art. 85a LEF, la convenuta con l’istanza in rassegna ha chiesto che l’attrice fosse tenuta a prestare una cauzione processuale per il rimborso delle spese giudiziarie di fr. 50'000.- e per il pagamento delle ripetibili di fr. 100'000.-, rilevando come il credito di cui era chiesto il disconoscimento si basasse su un attestato di insufficienza di pegno (doc. D);
che l’attrice si è opposta all’istanza, contestando che l’attestato di insufficienza di pegno costituisse un atto ufficiale attestante uno stato di insolvenza e ritenendo in ogni caso esagerate le somme pretese a titolo di cauzione che, in considerazione delle prestazioni ancora da effettuare dal patrocinatore della controparte, non poteva superare l’importo di fr. 20'000.-;
che con la sentenza qui impugnata (recte: decreto, cfr. art. 153 cpv. 2 CPC) il Pretore ha ritenuto che l’attestato di insufficienza di pegno costituiva un’attestazione ufficiale di insolvenza e che comunque lo stato di insolvenza dell’attrice risultava provato dall’intero procedimento posto alla base della vertenza; quanto all’ammontare della cauzione, che a suo giudizio poteva riferirsi solo all’eventuale esborso per le ripetibili, egli, tenuto conto del valore litigioso, in parziale accoglimento dell’istanza, ha fatto ordine all’attrice di prestare una somma di fr. 100'000.-;
che con l’appello che qui ci occupa, avversato dalla convenuta, l’attrice chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere la domanda di cauzione o in subordine di ammetterla per fr. 25'000.-, ribadendo in sostanza le argomentazioni addotte nella sede pretorile;
che contro il decreto che ammette o respinge la domanda di cauzione processuale è ammissibile il rimedio dell’appello senza necessità che esso sia trattato con la prima appellazione sospensiva (eccezione al meccanismo dell’art. 96 cpv. 3 CPC), di modo che il giudice a quo, ovvero il Pretore, è tenuto a concedere l’effetto sospensivo - in concreto per altro concesso - a una tale impugnativa (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 14 e n. 364 ad art. 96; II CCA 25 marzo 2008 inc. n. 12.2007.120);
che giusta l’art. 153 cpv. 1 lett. a CPC, il convenuto può chiedere, in ogni stadio della lite, che l’attore presti cauzione per il rimborso delle spese e per il pagamento delle ripetibili se costui si trova in istato di insolvenza risultante da atti ufficiali;
che per insolvenza risultante da atti ufficiali s’intende la nullatenenza della parte attestata secondo gli atti della LEF, quali l’attestato di carenza beni (ancorché provvisorio), la dichiarazione di fallimento (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 25 ad art. 153), il verbale di pignoramento infruttuoso (anche solo provvisorio, Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 27 ad art. 153) o il concordato con l’abbandono d’attivo omologato (Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., m. 68 ad art. 153);
che in alcune sentenze d’appello (Rep. 1979 p. p. 347, 1985 p. 142, 1988 p. 371, 1996 p. 229), poi riprese dalla dottrina (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 25 ad art. 153) e dalla giurisprudenza (per tante: CCC 13 giugno 2005 inc. n. 16.2005.30 pubbl. in RtiD I-2006 p. 638; II CCA 24 marzo 2003 inc. n. 12.2002.116, 25 marzo 2008 inc. n. 12.2007.119-120, 5 giugno 2008 inc. n. 12.2008.64), è effettivamente stato indicato che anche l’attestato di insufficienza di pegno andava considerato un atto ufficiale attestante uno stato di insolvenza ai sensi della norma;
sennonché, ad un più approfondito esame, tale valutazione non può essere confermata: innanzitutto si osserva che quanto detto in quelle decisioni costituiva un semplice obiter dictum per cui, contrariamente alle considerazioni necessarie al giudizio, che oltretutto vengono approfonditamente motivate, non ha in linea di principio un grande peso pregiudiziale, ma un valore più limitato (Forstmoser, Einführung in das Recht, 3ª ed., § 2 n. 271 e § 16 n. 26; II CCA 13 maggio 2008 inc. n. 12.2008.3); d’altro canto il certificato di cui all’art. 158 LEF attesta unicamente che la realizzazione del pegno non ha permesso di disinteressare completamente il creditore che ha perciò il diritto di proseguire l’esecuzione in via ordinaria alfine di ottenere la realizzazione degli altri beni del debitore, ma non documenta ancora lo stato di insolvenza di quest’ultimo e quindi non può comportare l’obbligo di prestar cauzione ai sensi dell’art. 153 cpv. 1 lett. a CPC (Naef, Nozione d’insolvenza e cautio iudicatum solvi, in Rep. 1993 p. 106 con rif.); ed infine in altri cantoni che conoscono una disposizione di legge analoga è pure stato chiaramente specificato che l’attestato di insufficienza di pegno non giustifica la prestazione di una cauzione, non certificando ancora uno stato di insolvenza della parte (Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2ª ed., n. 13 ad § 105 ZPO/AG; Eichenberger, Zivilrechtspflegegesetz des Kantons Aargau, n. 4 ad § 105 ZPO/AG; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5ª ed., n. 6 ad art. 70 ZPO/BE);
che nemmeno le ulteriori circostanze che a detta del giudice di prime cure giustificherebbero di imporre in concreto all’attrice la prestazione di una cauzione - segnatamente il fatto che da una parte il procedimento abbia avuto inizio con il deposito dei bilanci, sia proseguito con il fallimento (poi, in realtà, prontamente revocato in sede ricorsuale a seguito della sottoscrizione dell’accordo con i creditori di cui al doc. I; cfr. pure doc. J) e quindi con la domanda di differimento del fallimento ed il piano di risanamento e dall’altra il fatto che si sia ciononostante giunti alla vigilia dell’udienza di discussione sul fallimento promossa sulla scorta del credito di cui è chiesto il disconoscimento - sono in realtà rilevanti per la questione, non costituendo atti ufficiali certificanti l’insolvenza dell’attrice;
che stando così le cose, in accoglimento del gravame, l’istanza di prestazione di cauzione deve pertanto essere respinta;
che la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 16'429'738.67, seguono la soccombenza (art. 148 CPC);
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 10 aprile 2008 di AP 1 è accolto.
Di conseguenza il decreto 28 marzo 2008 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5 è così riformato:
1. La domanda di cauzione processuale è respinta.
2. La tassa di giudizio e le spese in fr. 300.-, da anticipare dalla convenuta, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 1'000.- per ripetibili.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 1’150.b) spese fr. 50.-
Totale fr. 1’200.da anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico dell’appellata, che rifonderà alla controparte fr. 2’500.- per ripetibili di appello.
III. Intimazione:
- -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).