Incarto n. 12.2008.253
Lugano 27 marzo 2009/sc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Rampini (giudice supplente)
segretaria:
Verda Chiocchetti, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2006.269 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 25 aprile 2006 da
AP 1 rappr. dall’ RA 1
contro
AO 1
con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 184'000.oltre interessi al 5% dal 14 aprile 2006, domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore, con sentenza 14 novembre 2008, ha respinto;
appellante l’attrice, che con appello 9 dicembre 2008 chiede la riforma del querelato giudizio, nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili per entrambe le sedi;
mentre la convenuta, con osservazioni 23 gennaio 2009, postula la reiezione dell’appello con protesta di spese e ripetibili,
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
considerato
in fatto e in diritto:
1. AO 1 dalla seconda metà degli anni novanta in poi ha acquistato prodotti hardware e software e ha fatto capo ai servizi di manutenzione e di consulenza di AP 1, con la quale il 21 novembre 2001 ha perfezionato un contratto che prevedeva, fra altre cose: “Salvo autorizzazione scritta di AP 1, il Cliente si impegna a non instaurare rapporti contrattuali, di qualsiasi genere essi siano (contratti di lavoro, mandati, ecc.) col personale di AP 1, né a mettere in atto qualsivoglia tentativo di sottrazione di personale di AP 1 tramite società terze. Tale impegno è vincolante e si estende per i tre anni successivi alla fine d’ogni rapporto contrattuale Cliente-AP 1 Qualora il Cliente contravvenga all’obbligo summenzionato, sarà dovuta ad AP 1 un’indennità pari a 2 (due)volte il salario annuo lordo pagato da AP 1 all’impiegato nel corso dell’ultimo anno d’impiego” (doc. H). Il 28 dicembre 2005 I__________, che svolgeva la propria attività lavorativa presso AP 1, ha rassegnato le dimissioni per il 31 marzo 2006 (doc. I) e dal 1° aprile 2006 è stato assunto alle dipendenze di AO 1 (doc. 3). Con scritto 3 aprile 2006, AP 1, per il tramite del suo patrocinatore, ha chiesto a AO 1 di volergli rifondere la somma di fr. 184'000.- in considerazione della violazione della ricordata clausola contrattuale (doc. F), che AO 1 si è rifiutata di pagare (doc. 6).
2. AP 1 si è rivolta al Pretore del Distretto di Lugano con petizione 25 aprile 2006, chiedendo la condanna di AO 1 al pagamento della somma di fr. 184'000.-, pari al doppio dello stipendio lordo che era stato corrisposto nell’ultimo anno di lavoro a I__________. Alla petizione si è opposta la convenuta, la quale ha osservato che tanto I__________, quanto AO 1 avevano chiesto l’autorizzazione da parte di A__________ – amministratore unico di AP 1 – prima di perfezionare il contratto di lavoro e, di conseguenza, la convenuta non poteva aver sottratto del personale all’attrice. A detta della convenuta non vi può essere sottrazione di personale se dei dipendenti hanno già deciso di lasciare l’azienda e la pretesa dell’attrice, stante il suo consenso, si configura in un abuso di diritto.
3. Con sentenza 22 giugno 2007 il Segretario assessore della Pretura di Lugano, sezione 1, ha respinto la petizione, rilevando che la convenuta, dopo aver proceduto a due audizioni del candidato I__________ e prima di predisporre il contratto di lavoro con quest’ultimo, si era premurata di informare e di prendere contatto telefonicamente con l’amministratore unico dell’attrice, che AO 1 era intenzionata ad assumere il candidato. In occasione di questo colloquio telefonico, A__________ era già informato della candidatura di I__________ ed non formulò alcuna riserva sulla sua assunzione, esprimendo anzi gli auguri professionali al suo dipendente. Col che si doveva ritenere che la convenuta aveva raccolto l’autorizzazione verbale da AP 1 per l’assunzione di I__________. Le contestazioni di AP 1 sul mancato accordo scritto, prosegue il Segretario assessore, sono irrilevanti avuto riguardo alle circostanze e l’obiezione è stata sollevata tardivamente in sede di conclusioni.
4. L’appello presentato dall’attrice contro il citato giudizio è stato parzialmente accolto da questa Camera con sentenza 28 luglio 2008, stante l’accertata incompetenza giurisdizionale del Segretario assessore (cfr. DTF 134 I 184). L’incarto è così stato rinviato alla Pretura per nuovo giudizio e il Pretore, con sentenza 14 novembre 2008, ha respinto la petizione, con i medesimi argomenti a suo tempo esposti dal Segretario assessore.
5. Contro quest’ultimo giudizio l’attrice si è aggravata in appello ponendo in evidenza che fra le parti non v’è stato alcun consenso, tantomeno orale. Per la ricorrente, A__________ non aveva alcun obbligo di reagire alla richiesta telefonica della banca convenuta che voleva il consenso dell’attrice per poter assumere I__________. In particolare difetterebbe il consenso scritto, il quale poteva essere desunto dalle domande che sono state poste ai testi e dagli allegati scritti. Con le proprie osservazioni del 23 gennaio 2009 la convenuta ha dapprima rilevato che l’appello era generico e quindi irricevibile e nel merito ribadisce di aver ottenuto il preventivo consenso dell’attrice prima di assumere I__________. Le contestazioni riferite alla mancanza della forma scritta sarebbero tardive o, quantomeno, sono state superate dalla rinuncia delle parti di avvalersi di tale forma. Stante il consenso verbale di parte attrice, l’obiezione si configura in un abuso di diritto. Delle altre considerazioni si dirà, all’occorrenza, nei successivi considerandi di diritto.
6. L’attrice rimprovera al Pretore – invero in maniera sommaria ed al limite della ricevibilità – di non aver mai dato l’assenso a AO 1 di poter assumere I__________. Il contendere verte sul quesito di sapere se AP 1, in conformità alla clausola n. 1.3 delle condizioni generali, abbia autorizzato (doc. H) la convenuta ad assumere un suo dipendente. Orbene, diversamente da quanto assume l’appellante, la sentenza del Pretore è ben motivata e circostanziata su questo tema. Semmai è l’attrice che non si confronta con le tesi del Pretore, il quale dopo aver ricordato che I__________ era stato sentito in due colloqui da dipendenti della convenuta (il 24 gennaio 2006 e il 2 febbraio 2006; cfr. doc. 2 pag. 4), ha precisato che la pratica relativa all’assunzione passò nelle mani di R__________, il quale a sua volta chiese al collega C__________ di prendere contatto con A__________ e di informarlo dell’intenzione della banca di assumere un suo dipendente (teste R__________, verbale di udienza del 7 febbraio 2007 pag. 2). Da parte sua C__________, sentito come teste, ha confermato di aver telefonato lui stesso ad A__________ il 21 febbraio 2006. Per il teste, A__________ era già al corrente che I__________ era interessato a iniziare un’attività lavorativa presso AO 1. In sostanza A__________ non sollevò alcuna obiezione sull’assunzione e la telefonata terminò con la promessa di incontrarsi per un pranzo (cfr. verbale cit. pag. 6). C__________ ha soggiunto di aver sentito A__________ anche successivamente, senza che costui manifestasse la sua opposizione. Diversamente la procedura di assunzione di I__________ sarebbe stata sospesa (verbale ibidem). Lo scritto del 3 aprile 2006, con il quale AP 1 manifestava il suo dissenso all’assunzione del suo ex collaboratore, aveva meravigliato il teste, perché si poneva in antitesi agli accordi assunti precedentemente (cfr. verbale cit. pag. 7). La testimonianza di C__________ è completata e confortata da quella di I__________, il quale ha riferito che dopo aver informato A__________ della sua intenzione di andare a lavorare per la banca convenuta, costui gli avrebbe formulato gli auguri per il suo futuro professionale (verbale di udienza cit. pag. 8). Se così stanno le cose, occorre concludere che l’amministratore unico di AP 1 diede il proprio assenso verbale all’assunzione del suo dipendente.
7. Rimane da esaminare se il consenso verbale fosse sufficiente alla luce delle condizioni generali del contratto perfezionato fra le parti. Invero, come è stato ricordato dal Pretore, l’attrice ha sollevato l’obiezione circa il mancato rispetto della forma dell’autorizzazione solo con le conclusioni, per altro in modo molto succinto. Nella replica l’attrice non ha invece contestato che il 21 febbraio 2006 vi fu una telefonata relativa alla possibilità da parte della convenuta di assumere I__________ (pag. 4) e ha lamentato la violazione della clausola contrattuale (pag. 5) senza però prevalersi della forma. Nel codice di procedura civile ticinese, riservate successive modifiche di dettaglio (art. 75 CPC) e in casi di restituzione in intero (art. 138 CPC), l’oggetto della lite viene determinato allo stadio dello scambio degli allegati introduttivi. L’attore con la petizione ed eventualmente con la replica, e il convenuto con la risposta ed eventualmente con la duplica, devono pertanto sottoporre al giudice in forma compiuta le proprie tesi di fatto, le domande, le eccezioni e le contestazioni (art. 78 CPC). Successivamente non è più per principio possibile addurre fatti o eccezioni non sostenuti in precedenza, o sollevare contestazioni in precedenza non formulate (Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, m. 26, 27 ad art. 78). Col che ne deriva l’irricevibilità procedurale di nuovi fatti od argomenti sollevati per la prima volta con le conclusioni o, a maggior ragione, con l’appello (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). Su questo punto l’appello non avrebbe comunque trovato miglior sorte, neppure se si fosse seguita la tesi dell’appellante.
8. Per l’art. 16 cpv. 1 CO, se un contratto non è vincolato per legge a forma alcuna – come quello in rassegna – e i contraenti hanno convenuto una data forma, in difetto di essa non si presumono obbligati. La presunzione sancita dall’art. 16 cpv. 1 CO viene tuttavia a cadere qualora le prestazioni contrattuali vengono adempiute e accettate senza riserve, nonostante non sia stata ossequiata la forma originariamente pattuita. In queste evenienze si ammette infatti una concorde rinuncia delle parti alle esigenze di forma (TF 4A.271/2007 dell’8 gennaio 2008 consid. 3.2.1; DTF 125 III 268 consid. 4c; 105 II 78). In altri termini, la condizione di validità di un contratto al rispetto di una determinata forma costituisce una presunzione controvertibile che può intervenire sia espressamente, sia per atti concludenti (TF 4C.212/216 del 28 settembre 2006 consid. 3.1; DTF 128 III 215 consid. 2; 4C.85/2000 del 23 ottobre 2000 consid. 3bb; Schwenzer, Basler Kommentar, N. 10 e 11 all’art. 16; Schmidlin, Berner Kommentar, N. 45 all’art. 16; Schönenberger/Jäggi, Zürcher Kommentar, N. 25 e 26 all’art. 16). Nel caso in esame si deve quantomeno ritenere che le parti – e in particolare l’attrice – abbiano rinunciato ad avvalersi della forma scritta per consentire alla convenuta di assumere un dipendente dell’attrice. Il comportamento concludente di A__________, amministratore unico dell’attrice, che non ha formulato alcuna obiezione alla convenuta allorché fu invitato a determinarsi sull’assunzione di un suo dipendente, nonché la formulazione degli auguri professionali al dipendente medesimo, lasciava intendere e presagire che nulla ostava affinché la convenuta potesse perfezionare senza conseguenza alcuna il contratto di lavoro con I__________. Alla luce di queste circostanze, lo scritto 3 aprile 2006 dell’attrice, mediante il quale essa reclamava alla convenuta il versamento di una somma di fr. 184'000.- (doc. F), si configura in un abuso di diritto. L’art. 2 cpv. 2 CC sanziona gli atti che sono conformi alle norme giuridiche corrispondenti o a disposizioni contrattuali che discendono dall’autonomia delle parti ma che, oggettivamente, costituiscono una violazione dello standard minimo della buona fede, che disillude le aspettative delle parti, in ordine a un comportamento corretto e leale, avuto riguardo all’insieme delle circostanze (TF 4C.249/ 2001 del 16 gennaio 2002; DTF 125 III 259). Anche un comportamento contraddittorio può ricadere nel novero dell’abuso di diritto dell’art. 2 cpv. 2 CC (venire contra factum proprium). Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale nessun principio generale obbliga a mantenere una condotta che è stata adottata in precedenza. Colui che modifica il suo comportamento non infrange le regole della buona fede, a meno che la posizione adottata in precedenza abbia creato nei confronti del partner contrattuale una fiducia legittima, che è stata disillusa dal nuovo comportamento. In altri termini v’è una situazione di abuso se una parte è stata indotta da questa fiducia a compiere degli atti che in seguito si sono rivelati pregiudizievoli al momento in cui la situazione è mutata (DTF 125 III 259; 121 III 353 consid. 5b; II CCA 6 febbraio 2008; inc. 12.2007.50). Per quanto traspare dagli atti (teste C__________), la convenuta avrebbe sospeso la pratica di assunzione se non fosse stata sicura dell’autorizzazione da parte di AP 1. Diversamente non si possono spiegare le cautele messe in campo dalla convenuta – le telefonate – per assicurarsi che A__________ non avesse alcuna obiezione da formulare sull’assunzione del suo dipendente, specie se si pone mente al fatto che la violazione della clausola contrattuale avrebbe comportato per la convenuta conseguenze finanziarie importanti, che voleva appunto scongiurare.
9. Ne discende che l’appello deve essere respinto. La tassa, le spese e le ripetibili seguono la completa soccombenza dell’appellante.
Per i quali motivi
richiamati per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
dichiara e pronuncia:
1. L’appello 9 dicembre 2008 di AP 1 è respinto.
2. Le spese della procedura di appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 1'000.b) spese fr. 100.totale fr. 1'100.sono poste a carico dell’appellante, con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.
3. Intimazione:
- , , ; - , , .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente La segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.– nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.– negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).