Incarto n. 12.2008.17
Lugano 20 aprile 2009/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2003.120 della Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna - promossa con petizione 17 novembre 2003 da
AP 1 rappr. dall’ RA 1
contro
AO 1 rappr. daRA 2 AO 2 rappr. da RA 3
con cui l’attrice ha chiesto la condanna dei convenuti in solido al pagamento di fr. 71'804.50 (aumentati con le conclusioni a fr. 96'163.-) oltre interessi, nonché il rigetto in via definitiva delle opposizioni interposte ai PE n. __________ e __________ dell’UE di Locarno;
domande avversate dai convenuti che hanno postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 3 dicembre 2007 ha integralmente respinto;
appellante l’attrice con atto di appello 10 gennaio 2008, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
appellante adesivamente il convenuto AO 1 con atto 25 gennaio (recte: febbraio) 2008, con cui chiede di respingere il gravame di parte avversa e di accogliere il proprio nel senso di riconoscere la sua carente legittimazione passiva, con protesta di spese e ripetibili;
mentre la convenuta AO 2 e l'attrice, con osservazioni 11 febbraio rispettivamente 3 giugno 2008, postulano la reiezione dell’appello rispettivamente dell’appello adesivo, pure protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Il 19 settembre 2000 (doc. C) AP 1 ha stipulato con S__________, con effetto dal 1° gennaio 2001, un’assicurazione collettiva di indennità giornaliera per i propri dipendenti, il cui tasso di premio è stato fissato al 2.45% della somma dei salari AVS versati. Il 26 novembre 2001 (doc. F) S__________, confrontata con la necessità di risanare la polizza, ha notificato a AP 1 l’aumento del tasso di premio al 9.37% dal 1° gennaio 2002. Il contratto, che giusta le condizioni generali avrebbe potuto essere disdetto in caso di adeguamento del premio da parte dell’assicuratore notificato 25 giorni prima della scadenza contrattuale (art. 67 segg., doc. 2), non è stato però disdetto ed è pertanto rimasto in vigore per tutto il 2002.
2. Con la petizione in rassegna AP 1 ha rimproverato a AO 1 e a AO 2, da lei asseritamente incaricati nell’autunno 2000 di gestire congiuntamente le sue polizze, di non aver convenientemente salvaguardato i suoi interessi in occasione del prospettato aumento del tasso di premio, non avendo essi in particolare provveduto a disdire la polizza entro il 31 dicembre 2001, ciò che avrebbe impedito di rinegoziarla rispettivamente di ottenere migliori offerte presso altre compagnie. Tale inadempienza le avrebbe causato un grave danno, che negli allegati preliminari è stato quantificato in fr. 71'804.50, somma pari alla differenza fra il premio versato a S__________ nel 2002 (fr. 191'163.-) e il premio che V__________ le aveva offerto per quell’anno (fr. 119'358.50, cfr. doc. M; poi modificato nella polizza conclusa per il 2003, cfr. doc. Q), e in sede conclusionale, tenuto conto del nuovo premio che S__________, dopo alcune trattative, era disposta ad offrirle per il 2002 (fr. 95'000.-, cfr. doc. II°A-7 rich.), è quindi stato aumentato a fr. 96'163.-. Di qui la richiesta di condannare in solido i convenuti al pagamento di quest’ultima somma, più interessi ed accessori.
I convenuti si sono opposti alla petizione, contestando tra l’altro la loro responsabilità per il danno fatto valere dalla controparte, a loro dire oltretutto non dimostrato. Da parte sua, AO 1 ha pure eccepito la sua carente legittimazione passiva.
3. Il Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha respinto la petizione, caricando all’attrice la tassa di giustizia di fr. 3'500.- e le spese di fr. 11'400.- e obbligandola a rifondere a ciascun convenuto fr. 7'000.- per ripetibili. Pur avendo ritenuto infondata l’eccezione di carenza di legittimazione passiva sollevata dal convenuto AO 1, il giudice di prime cure ha in sostanza escluso che i documenti agli atti, segnatamente le offerte V__________ (doc. M) e S__________ (doc. II°A-7 rich.), nonché la polizza V__________ (doc. Q), fossero sufficienti a dimostrare l’ammontare del danno asseritamente subito dall’attrice. Stando così le cose, nemmeno occorreva esaminare se al convenuto AO 1 potesse essere rimproverata una violazione contrattuale, non imputabile comunque alla convenuta AO 2.
4. Contro la sentenza del Pretore sono stati presentati due appelli.
Con quello principale l’attrice chiede di riformare il primo giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 96'163.- o almeno per fr. 71'804.50 più accessori, ribadendo che ai convenuti poteva senz’altro essere rimproverata una violazione contrattuale e che il danno preteso era stato sufficientemente provato. In subordine chiede di ridurre a fr. 4'000.- l’indennità ripetibile a suo carico.
Con quello adesivo il convenuto AO 1 auspica la riforma del querelato giudizio, e meglio dei suoi considerandi, nel senso di riconoscere la sua carente legittimazione passiva.
5. Delle osservazioni con cui i convenuti postulano la reiezione dell’appello e l’attrice postula la reiezione dell’appello adesivo si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
6. Con la sua prima censura (appello p. 12), l’attrice adduce che il danno da lei subito sarebbe evidente e corrisponderebbe alla differenza tra quanto essa aveva dovuto pagare per il premio dell’anno 2002 e il premio che avrebbe pagato se i mandatari avessero concluso le trattative con S__________ o con altri assicuratori per la sua riduzione. A suo dire, l’importo di questo secondo premio poteva però essere quantificato solo in modo indicativo, trattandosi di un dato che si sarebbe realizzato solo in una situazione ipotetica. Non è così. Come si vedrà, le offerte da lei prese in considerazione in questa sede non erano in realtà comparabili con il contratto assicurativo in vigore per il 2002 e dunque non costituivano delle ipotesi praticabili.
6.1 Nel giudizio impugnato il Pretore ha spiegato dettagliatamente le ragioni per cui l’offerta 20 marzo 2002 di S__________ (doc. II°A-7 rich.), per altro mai trasmessa alla controparte, non poteva essere considerata per quantificare il danno di cui l’attrice pretendeva il risarcimento. Egli ha dapprima osservato che le prestazioni assicurative offerte erano ridotte rispetto a quelle della polizza di cui al doc. C (estensione da 2 a 31 giorni del periodo d’attesa, nessuna copertura per parto) e che il tasso di premio dell’offerta era solo indicativo, lo stesso potendo essere aumentato, senza possibilità di disdetta, nei 2 anni successivi (teste __________ p. 7). E, con riferimento a tali aspetti, ha inoltre rilevato che l’attrice non aveva fornito dati in merito agli importi che essa aveva dovuto versare nel 2002 per i primi 29 giorni di malattia e per parto, né aveva quantificato l’evoluzione delle assenze per malattia e parto dei suoi dipendenti nel 2003 e 2004. In questa sede (appello p. 14) l’attrice si limita ad affermare che l’offerta in questione non era identica, ma era sicuramente comparabile con la situazione che si era realizzata nell’anno 2002. In tal modo, però, essa non si confronta minimamente con l’argomentazione pretorile, né spiega per quale ragione la stessa sarebbe errata e dunque da riformare. Su questo punto, che risulta comunque essere stato risolto dal Pretore in modo convincente e ineccepibile, l’appello deve pertanto essere disatteso, siccome irricevibile, già per carenza di motivazione (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 23 e 27 ad art. 309).
6.2 Il Pretore ha ritenuto che nemmeno l’offerta formulata il 13 marzo 2002 da V__________ (doc. M, in particolare p. 2 e 4) poteva essere considerata quale valido mezzo di prova per riconoscere che l’attrice aveva effettivamente subito un danno, poiché si trattava di una semplice offerta indicativa, e la percentuale così offerta non era definitiva e poteva ancora essere modificata dai casi pendenti. Egli nell’occasione aveva in particolare rilevato che il perito giudiziario, facendo riferimento alla riserva contenuta nell’offerta secondo cui “i tassi dei premi indicati sono calcolati senza ripresa dei casi di malattia in sospeso dall’entrata in vigore dell’assicurazione”, aveva precisato che “il existe une convention entre compagnies qui stipule que les cas d’incapacité de travail en cours sont transférés auprès du nouvel assureur lors d’un changement d’assureur. Selon cette convention, si un contrat avait été conclu avec V__________ en 2002, S__________ aurait donc dû transférer les cas d’incapacité en cours et V__________ n’aurait pas pu les refuser”. Dal che la sua conclusione secondo cui “V__________ ne pouvait pas conclure un contrat avec la AP 1 aux taux indiqués dans son offre”. In questa sede (appello p. 13) l’attrice non censura ed anzi dà esplicitamente atto che il Pretore, concludendo per il carattere indicativo dell’offerta, aveva correttamente ripreso le considerazioni del perito sulla bontà della stessa. A suo dire, l’offerta servirebbe nondimeno al giudice di primo grado come indicazione dell’ammontare del danno. Sennonché, oltre a non spiegare da quali risultanze istruttorie ha dedotto tale conclusione, invero smentita dal referto peritale (perizia p. 3), essa non si avvede che la rilevanza dell’offerta è in realtà pregiudicata proprio dal suo carattere puramente indicativo. E, a giusta ragione, l’offerta non poteva essere considerata vincolante. In effetti lo stesso assicuratore aveva a quel momento ritenuto di dover puntualizzare che “per la stipulazione definitiva deve essere inviata una proposta firmata e completamente compilata dal richiedente”, precisando che “in caso di mutata situazione di rischio, le condizioni possono essere ridefinite” (doc. M), ciò che stava a significare che esso si riservava di precisare il tenore della sua offerta dopo aver esaminato meglio la situazione concreta, ed in particolare il carico sinistri dell’attrice. Ma a prescindere da quanto precede, nel gravame l’attrice non ha comunque censurato l’altro assunto del Pretore, secondo cui l’offerta non era rilevante siccome la percentuale offerta poteva in ogni caso ancora essere modificata già dai casi pendenti, che V__________ non intendeva - ma avrebbe dovuto - riprendere a quel momento. In assenza di una valida censura tale assunto, per altro corretto, deve con ciò essere considerato assodato (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC). E del resto, l’attrice, per dimostrare in altro modo la comparabilità dell’offerta, avrebbe anche potuto, dopo aver indicato il tasso di premio a lei offerto, specificare e provare l’ammontare dei casi di malattia in sospeso che non sarebbero stati ripresi dall’assicuratore e che, se non assicurati, sarebbero dunque rimasti a suo carico. Essa non ha però ritenuto di proporre alcuna cifra in tal senso.
6.3 Il Pretore ha altresì escluso che l’attrice potesse avvalersi della facoltà di provare approssimativamente il proprio danno in virtù dell’art. 42 cpv. 2 CO, siccome essa avrebbe senz’altro potuto fornire tutti gli elementi probatori oggettivi tali da permettere una valutazione dell’eventuale danno da lei preteso a titolo di risarcimento. In questa sede (appello p. 14 seg.) l’attrice censura tale assunto, rilevando che le prove che il giudice di prime cure riteneva avrebbero potuto essere da lei offerte erano eccessive e troppo formalistiche ed avrebbero in ogni caso comportato costi e macchinazioni sproporzionati rispetto al valore di causa. La censura è infondata. L’applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO è in effetti riservata ai casi in cui il danno non possa essere dimostrato nel suo ammontare per la mancanza di prove sull’entità esatta del pregiudizio o per l’impossibilità di esigere ragionevolmente l’assunzione delle prove necessarie perché ciò comporterebbe oneri e difficoltà sproporzionati (DTF 105 II 89; Rep. 1988 p. 287; Brehm, Berner Kommentar, n. 47 ad art. 42 CO), ritenuto che la disposizione non è per contro applicabile quando sarebbe stato possibile fornire l’esatta prova del pregiudizio subito (II CCA 11 settembre 1998 inc. n. 12.98.101, 26 settembre 2006 inc. n. 12.2005.153, 22 giugno 2007 inc. n. 12.2006.61). Nella fattispecie, come giustamente rilevato dal Pretore, l’attrice era al contrario in possesso di tutta la documentazione che avrebbe permesso ad un assicuratore di formulare al suo indirizzo un’offerta per il 2002 analoga a quella allora in vigore. Quand’anche l’offerta dell’assicuratore per quell’anno non fosse poi stata identica in punto ai termini d’attesa, alle prestazioni assicurative ed alle riserve di compensazioni future, l’attrice avrebbe in ogni caso potuto fornire tutti i dati necessari per rendere possibile, se del caso tramite un apprezzamento da parte del perito giudiziario, una sua comparazione, avendo ovviamente a disposizione i dati concernenti le assenze per malattia e parto dei suoi dipendenti nel 2001 e 2002, le somme percepite da S__________ nel 2002 a titolo di indennità per perdita di guadagno e tutti i dati relativi agli anni successivi. Ritenuto che l’onere per l’esperimento di tali prove non era affatto sproporzionato, anche perché la perizia era comunque già stata ammessa, ben ha fatto il Pretore a negare l’applicazione della norma. Non essendo così date le condizioni per far capo alla stessa, nemmeno questa Camera, pur essendo a sua volta stata richiesta di provvedere in tal senso (appello p. 15), può pertanto darvi seguito.
7. A prescindere da quanto precede, sempre con riferimento all’ammontare del danno, il Pretore ha pure menzionato quale ulteriore fattore di incertezza il fatto che l’attrice avesse in parte scaricato sui propri dipendenti l’aumento del premio intervenuto nel 2002. Tale aspetto è in realtà tutt’altro che irrilevante per l’esito della lite, anche perché l’attrice non ha in definitiva mai quantificato ancor prima che provato - ciò che sarebbe stato possibile - la somma che in tal modo sarebbe rimasta a suo carico e che in definitiva avrebbe potuto costituire il suo danno. La giustificazione da lei addotta in questa sede (appello p. 15), secondo cui essa aveva comunque dovuto anticipare l’intero importo del premio per cui sarebbe legittimata a chiederne la restituzione a prescindere dalla questione della ripartizione interna con i dipendenti, non convince, misconoscendo il concetto di danno - da lei per altro conosciuto (appello p. 12) - che corrisponde alla differenza tra lo stato attuale del patrimonio del danneggiato e quello presumibile se l’evento dannoso non si fosse prodotto (DTF 129 III 331 consid. 2.1). Essa non ha del resto mai preteso che, prima dell’avvio della causa, i dipendenti le avessero ceduto le pretese di loro spettanza.
8. Al limite del temerario è poi l’argomentazione ricorsuale dell’attrice (appello p. 15 seg.) secondo cui l’appello - o quanto meno l’aumento della pretesa da lei formalizzato con le conclusioni - doveva in ogni caso essere accolto per il fatto che essa con le sue conclusioni aveva aumentato la propria richiesta di causa da fr. 71'804.50 a fr. 96'163.- senza che i convenuti, i quali avevano rinunciato a presenziare al dibattimento finale, avessero contestato l’aumento della pretesa. Nessuna norma di legge prevede in effetti una tale conseguenza, esclusa del resto già dal fatto che l’allestimento dell’allegato conclusionale e la partecipazione al dibattimento finale costituiscono pure facoltà, e non obblighi, per le parti. Si aggiunga, per altro, che con i loro allegati conclusionali entrambi i convenuti avevano confermato la richiesta di integrale reiezione della petizione.
9. Con l’appello (p. 16) l’attrice postula infine la riduzione da fr. 7'000.- a fr. 4'000.- dell’indennità ripetibile posta a suo carico nella procedura di prima sede, lamentando in particolare il fatto che il Pretore, confrontato con una causa con un valore di fr. 71'804.50, abbia applicato i valori massimi previsti dall’art. 9 della Tariffa dell’Ordine degli avvocati (vTOA), mentre in concreto si giustificava applicare l’aliquota minima del 6%. La censura è infondata. L'indennità ripetibile è costituita dalle spese indispensabili causate dal processo e da un’adeguata indennità per gli onorari di patrocinio, che, nelle cause - come quella in esame - introdotte anteriormente al 1° gennaio 2008, è fissata entro i limiti della vTOA, tenendo conto della natura e del valore della lite e delle prestazioni indispensabili del patrocinatore (art. 150 vCPC). La vTOA non vincola in ogni caso il giudice civile ma ha solo valore indicativo (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 18 ad art. 150). Per giurisprudenza invalsa, nella fissazione delle ripetibili il giudice di prime cure gode di un ampio potere di apprezzamento, censurabile in appello unicamente in caso di eccesso o di abuso, ciò che di regola non è il caso se gli importi attribuiti rientrano tra i minimi ed i massimi della tariffa (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 19 ad art. 150). Nel caso di specie la questione a sapere se le ripetibili dovute dall’attrice debbano essere calcolate sul valore litigioso di fr. 71'804.50 indicato negli allegati preliminari piuttosto che su quello aumentato in sede conclusionale a fr. 96'163.- (a favore di quest’ultima soluzione, cfr. II CCA 21 novembre 2001 inc. n. 12.2001.89) può tutto sommato rimanere indecisa. In effetti, in presenza di un valore litigioso compreso tra i 50'000.e i fr. 200'000.- l’art. 9 vTOA prevede un’aliquota dal 6% al 10%, per cui, anche nell’eventualità più favorevole all’attrice, le ripetibili avrebbero dovuto essere fissate tra fr. 4'308.30 e fr. 7'180.45. Attribuendo a ciascun convenuto fr. 7'000.- a titolo di ripetibili il Pretore è in definitiva rimasto entro i limiti della tariffa e il suo giudizio, tenuto anche conto della relativa complessità della causa, delle spese dei legali dei convenuti e dell’IVA da essi dovuta, sfugge pertanto a qualsiasi critica. Emblematico è del resto pure il fatto che, in caso d’accoglimento del suo gravame, la stessa attrice pretenda dalle controparti il rimborso di questa medesima cifra a titolo di ripetibili (appello p. 16).
10. Resta ora da esaminare quale debba essere l’esito dell’appello adesivo, con cui il convenuto AO 1 chiede in sostanza di respingere la petizione già in accoglimento dell’eccezione di carenza di legittimazione passiva, gravame che nelle sue intenzioni avrebbe di fatto dovuto essere considerato privo d’oggetto nel caso in cui l’appello principale fosse stato respinto (appello adesivo p. 11). Tale assunto non può essere condiviso. L’appello adesivo in questione, ancor prima che privo d’oggetto, è in effetti irricevibile, essendo incontestabile l’inammissibilità, per assenza del necessario gravamen, di un’impugnativa con cui non si chiede la modifica del giudizio di prime cure, ma se ne postula la conferma (Anastasi, Il sistema dei mezzi di impugnazione del codice di procedura civile ticinese, Zurigo 1981, p. 129 segg.; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. ed., Zurigo 1979, p. 494; cfr. pure Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 5 seg. ad art. 307 e m. 9 seg. ad art. 314; II CCA 15 dicembre 1997 inc. n. 12.97.262, 6 ottobre 2006 inc. n. 12.2005.96), sia pure per altri motivi. Non è in ogni caso con l’istituto dell’appello adesivo, ma semmai con le osservazioni all’appello principale, che la parte che chiede la conferma del giudizio pretorile per altri motivi rispetto a quelli indicati dal giudice di prime cure, può far valere quelle sue argomentazioni (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 9 ad art. 314; II CCA 8 agosto 1996 inc. n. 12.96.4).
11. Con le sue osservazioni all’appello principale (p. 5 e 7) e con scritto 18 giugno 2008 in risposta alle osservazioni all’appello adesivo (p. 1) il convenuto AO 1 chiede pure che, in applicazione dell’art. 68 CPC, siano intersecate le seguenti frasi contenute nell'appello (p. 5 e 8) rispettivamente nelle osservazioni all’appello adesivo (p. 5): " ... e ... AO 1 appartengono a quel sottobosco assicurativo che si arricchisce sfruttando le nicchie di un sistema per molti versi difficile da comprendere. Si tratta di personaggi privi di qualsiasi formazione specifica, spregiudicati e ambigui, che convincono persone e società a cambiare assicurazione nel loro unico interesse" rispettivamente "... confermando la sensazione che si tratti di sfrontati cacciatori di provvigioni, piuttosto che di professionisti seri". Trattasi di affermazioni inutili, gratuite e dal tono alquanto offensivo e fors’anche diffamatorio che avrebbero dovuto essere costruite diversamente per rendere il risentimento provato dall’attrice nei confronti della controparte. Le stesse non possono trovare spazio nella sede giudiziaria e vanno dunque intersecate.
12. Ne discende la reiezione dell’appello principale, l’irricevibilità di quello adesivo e l’accoglimento dell’istanza di intersecazione, senza che occorra pronunciarsi sull’esistenza di violazioni contrattuali imputabili ai convenuti e sull’eventuale carenza di legittimazione passiva del convenuto AO 1.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate su un valore litigioso di fr. 96'163.-, seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 10 gennaio 2008 di AP 1 è respinto.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 1’750.b) spese fr. 50.-
Totale fr. 1’800.da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere a ciascuna appellata fr. 3’000.- per ripetibili.
III. L’appello adesivo 25 febbraio 2008 di AO 1 è irricevibile.
IV. Le spese della procedura d’appello adesivo consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 450.b) spese fr. 50.-
Totale fr. 500.da anticiparsi dall’appellante adesivamente, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla appellata adesivamente fr. 1’500.- per ripetibili.
V. Le istanze di intersecazione 25 febbraio e 18 giugno 2008 di AO 1 sono accolte ai sensi dei considerandi.
VI. Intimazione:
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Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).