Incarto n. 12.2007.7
Lugano 7 gennaio 2008/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2000.27 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud - promossa con petizione 2 marzo 2000 da
AO 1 rappr. da RA 2
contro
AP 1 rappr. da RA 1
con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di una somma aumentata in replica da fr. 130’132.- a fr. 135'999.50 oltre interessi nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UEF di Mendrisio, domande avversate dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione e in via riconvenzionale ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 390'400.- oltre interessi;
sulle quali il Pretore si è pronunciato, con sentenza 20 novembre 2006, con cui ha accolto la petizione per fr. 130'977.50 più interessi ed accessori e respinto la domanda riconvenzionale;
appellante la convenuta con atto di appello 5 gennaio 2007, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione e di accogliere la domanda riconvenzionale per fr. 346'104.- più interessi o in subordine per fr. 166'104.- più interessi, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'attrice con osservazioni 12 febbraio 2007 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Nell’ambito dell’ampliamento dello stabile denominato __________ sito sulla part. n. __________ di __________, AP 1, il 23 luglio 1997, ha deliberato alla società italiana AO 1, per un importo complessivo di Lit. 440'000'000 (doc. C), i lavori di fornitura e posa della carpenteria metallica, delle facciate e delle pareti, finalizzati in particolare alla realizzazione di un corpo aggiuntivo in carpenteria metallica e pareti in vetro sul lato lungo __________ e di un corpo aggiuntivo sul retro costituito da pannellature in alluminio con serramenti in alluminio e vetro. AO 1 ha curato direttamente i lavori di carpenteria metallica, mentre per la posa dei vetri ha fatto capo a S__________ Snc, che si riforniva dalla produttrice F__________ Srl.
I lavori sono stati portati a termine a fine febbraio 1998.
2. Con petizione 2 marzo 2000 AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento di fr. 130’132.- oltre interessi nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UEF di Mendrisio (doc. F), somma poi aumentata in replica a fr. 135'999.50, rilevando da una parte che, a fronte degli importi da lei fatturati per Lit. 466'960'000, comprensivi di alcune opere supplementari, la controparte aveva provveduto a versarle solo Lit. 308’850'000, con un saldo insoluto a suo favore di Lit. 158’110'000 (cfr. doc. O), pari a fr. 130'777.50, e dall’altra che l’invio del precetto esecutivo le aveva causato una spesa di fr. 200.- e che il mancato pagamento del saldo ed il conseguente mancato pagamento da parte sua di S__________ Snc aveva indotto quest’ultima a convenirla in giudizio, con spese legali a suo carico di Lit. 6'072'000 (doc. V e Z), pari ad altri fr. 5'022.-.
3. La convenuta si è opposta alla petizione adducendo la grave difettosità dell’opera realizzata e soprattutto delle vetrate ed in particolare lamentando la continua rottura/scoppio dei vetri con la formazione di crepe, il cattivo funzionamento dei pacchetti di tapparelle inserite nei vetri, la deformazione termica delle lamelle delle tapparelle, l’appannamento interno dei vetri, il loro forte riscaldamento con la conseguente trasmissione del calore all’interno dell’edificio, il bloccaggio degli avvolgibili, la difficoltà di riparazione dei motori delle tapparelle e l’infiltrazione di acqua dai profili che contenevano i vetri. In tale contesto, con domanda riconvenzionale 29 maggio 2000, ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 390'400.oltre interessi, somma corrispondente al risarcimento dei costi di sostituzione di tutte le 88 vetrate posate, pari a fr. 290'400.-, ed alla rifusione di un ulteriore importo, stimato in fr. 100'000.-, per i danni causati al parquet, per la necessità di contrastare il calore con un maggior impiego dell’impianto di condizionamento che con ciò era oltretutto soggetto a precoce invecchiamento, per il precoce invecchiamento delle infrastrutture tecniche della palestra installata nei locali, per la riduzione del valore locativo dei vani destinati a palestra e la conseguente perdita di introiti da locazione, per la perdita di guadagno a seguito della futura chiusura della palestra durante i lavori di riparazione nonché per le spese di patrocinio preprocessuale e di perizia.
4. Con la sentenza qui impugnata il Pretore, dopo aver giustamente accertato - stante la sede in Italia di colei che aveva fornito la prestazione contrattuale caratteristica (art. 117 cpv. 3 LDIP), ovvero dell’attrice - l’applicabilità alla fattispecie del diritto italiano ed in particolare delle norme sul contratto d’appalto (art. 1665 segg. CCIt.), ha accolto la petizione per fr. 130'977.50 più interessi ed accessori e respinto la domanda riconvenzionale.
Il giudice di prime cure ha in sostanza stabilito che l’attrice aveva senz’altro dimostrato l’effettuazione ed il valore dei lavori da lei eseguiti, ivi compresi quelli supplementari (con un saldo a suo favore di fr. 130'777.50), come pure il pagamento delle spese del precetto esecutivo inviato (fr. 200.-), mentre la convenuta, da parte sua, non aveva provato che i difetti riscontrati fossero tali da liberarla dall’obbligo di pagamento di tali somme rispettivamente le permettessero di pretendere la rifusione del minor valore dell’opera o il risarcimento del danno fatti valere in via riconvenzionale: procedendo nei confronti dell’attrice solo nel maggio 2000, ossia ad oltre 2 anni dalla consegna dell’opera, la convenuta aveva in effetti perso ogni diritto alla garanzia per difetti (art. 1667 cpv. 3 CCIt.); e in ogni caso, preso atto da una parte che la scelta errata del sistema di vetrate, che era la causa principale dell’inconveniente più grave riscontrato costituito dall’innalzamento eccessivo della temperatura superficiale interna dei locali, era riconducibile a lei stessa o per essa all’arch. __________ __________ __________, e dall’altra che era risultato che essa, senza informare né attendere la riparazione da parte dell’attrice o delle subappaltatrici, che pure si erano dette disposte ad intervenire, aveva in seguito messo mano ai presunti difetti riscontrati e con ciò causato danni supplementari per cui era di fatto impossibile imputare con sicurezza all’attrice i difetti riscontrati nei vetri e nelle lamelle, l’attrice non poteva in alcun modo essere ritenuta responsabile della difettosità dell’opera.
5. Con l’appello che qui ci occupa la convenuta chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere la petizione e di accogliere la domanda riconvenzionale per fr. 346'104.- (a cui aggiunge poi altri fr. 1'500.- mensili dal 1° aprile 2008 nel caso la sentenza non sia resa entro quel termine) più interessi o in subordine per fr. 166'104.- più fr. 1'500.- mensili dal 1° aprile 1998 e fino ad eliminazione dei difetti, il tutto oltre interessi. Essa ribadisce che la difettosità dell’opera giustificava di respingere le pretese dell’attrice e di ammettere le proprie, volte in sostanza alla sostituzione secondo i calcoli proposti dal perito - delle 88 vetrate difettose (fr. 111'104.-), al risarcimento per gli interventi necessari al risanamento globale delle vetrate (fr. 55'000.-) ed alla rifusione del danno corrispondente al minor valore locativo ottenibile dalla palestra (quantificato in fr. 180'000.o in subordine in fr. 1'500.- mensili dal 1° aprile 1998). La convenuta contesta in particolare che l’azione di garanzia sia prescritta. Ritiene che la difettosità dell’opera fosse ascrivibile anche all’attrice, la quale, oltre ad aver proposto il tipo di vetrata poi scelto, doveva senz’altro essere consapevole, nonostante non le fosse stata attribuita la progettazione o la direzione dei lavori, che lo stesso avrebbe potuto creare problemi di carattere termodinamico. Censura infine che gli interventi da lei posti in atto tramite artigiani specializzati, quando oltretutto l’attrice e le sue subappaltatrici continuavano a rimpallarsi la responsabilità, possano aver causato ulteriori danni o essere anche solo parzialmente alla base dei difetti riscontrati dal perito.
6. Delle osservazioni con cui l’attrice postula la reiezione del gravame si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
7. L’appello deve senz’altro essere respinto nella misura in cui ha per oggetto il giudizio sulla petizione. La convenuta, che in questa sede non contesta in alcun modo l’ammontare degli importi riconosciuti dal Pretore all’attrice a titolo di saldo per le prestazioni svolte (fr. 130'777.50) e per le spese esecutive (fr. 200.-), non può infatti pretendere di trattenere o compensare tali somme a seguito della sola difettosità dell’opera. In merito alla prima eventualità, quella di trattenere la mercede facendo valere l’exceptio non adimpleti contractus, facoltà questa di cui per altro la convenuta non si è apparentemente avvalsa, si osserva che, pur essendo vero che con tale eccezione si rende inesigibile il corrispettivo (Pescatore/Ruperto, Codice civile, 9ª ed., Milano 1993, n. 12 ad art. 1665), è però altrettanto vero che tale inesigibilità si protrae finché i vizi non vengano eliminati oppure il committente non opti per la riduzione del corrispettivo (Pescatore/Ruperto, op. cit., ibidem), ipotesi quest’ultima che in concreto si è pacificamente verificata. Quanto all’altra eventualità, quella di compensare la mercede con il minor valore o con la spesa per la riparazione del difetto, la convenuta vi ha in pratica rinunciato, laddove, con la domanda riconvenzionale, essa ha preteso la totalità del minor valore risultante dai difetti e non invece solo quella parte che eccedeva il saldo dovuto alla controparte. Poco importa se, per altro sempre nell’ambito della domanda riconvenzionale e mai nell’ambito di quella principale, essa a parole abbia rilevato che “i difetti riscontrati riducono il valore complessivo dell’opera per un importo che complessivamente supera quello preteso dall’attrice con petizione 2/3/2000, per cui, per la differenza dei citati importi, quello per minor valore dell’opera costituisce una pretesa riconvenzionale della AP 1 nei confronti della AO 1” o ancora che “nella denegata eventualità in cui all’attrice spettasse di diritto parte di quanto richiesto con petizione 2/3/2000, tale pretesa è in ogni modo sin d’ora compensata con il credito di AP 1 per minor valore e risarcimento dei danni conseguenti alla difettosità dell’opera” (domanda riconvenzionale p. 9): come detto, le domande della risposta e della domanda riconvenzionale, come sono stati formulate, smentiscono di fatto una tale impostazione.
8. Con riferimento al giudizio sulla domanda riconvenzionale, si osserva innanzitutto che non può essere confermata la decisione con cui il Pretore, in applicazione dell’art. 1667 cpv. 3 CCIt., ha ritenuto che la convenuta, avendo promosso la sua azione ad oltre 2 anni dalla consegna dell’opera, aveva perso ogni diritto alla garanzia. In base alla giurisprudenza, il committente non può in effetti far valere in via riconvenzionale la garanzia per difetti soltanto quando siano decorsi 2 anni dalla consegna dell’opera senza che vi sia stata alcuna denunzia dei vizi entro 60 giorni dalla scoperta (art. 1667 cpv. 2 CCIt.), ovvero senza che l’appaltatore abbia in alcun modo riconosciuto la difformità ed i vizi stessi, mentre negli altri casi egli può ben farla valere anche dopo il decorso dei 2 anni dalla consegna (Pescatore/Ruperto, op. cit., n. 15 ad art. 1667). Ora, nel caso di specie è incontestato ed è comunque provato che la convenuta abbia segnalato all’attrice (cfr. doc. 3, 9-12, 17-20) o comunque alle ditte subappaltatrici (doc. 5, 8, 9-12, 15-18) la difettosità dell’opera e che la relativa segnalazione sia avvenuta entro 60 giorni dalla scoperta dei difetti: le notifiche di cui ai doc. 3, 5, 8 e 9, che menzionano in modo sufficientemente chiaro i difetti riscontrati, sono in effetti state allestite entro i 2 mesi dalla consegna dell’opera, quella di cui al doc. 11 a pochi giorni di distanza dacché erano stati posti in atto i tentativi di eliminare o correggere i vizi riscontrati e così pure quelle successive, significate dopo che si era verificato il rispettivo difetto (cfr. doc. 15, 17, 20, replica riconvenzionale p. 11). In ogni caso neppure risulta che l’attrice negli allegati preliminari abbia eccepito la prescrizione delle pretese della controparte, il giudice non potendo sopperirvi d’ufficio (Pescatore/Ruperto, op. cit., n. 16 ad art. 1667). E ad ogni modo non va nemmeno dimenticato che per le vetrocamere posate era comunque stata concessa una garanzia decennale (cfr. doc. 7 e 13, conclusioni di parte attrice p. 7). Ne discende, per questi motivi, che l’azione riconvenzionale non può essere considerata prescritta.
9. Prima di passare in rassegna le singole pretese riconvenzionali fatte valere in questa sede dalla convenuta, va pure disatteso l’assunto con cui il Pretore aveva rimproverato a quest’ultima di aver effettuato di sua iniziativa alcuni interventi di riparazione quantunque l’attrice e le sue subappaltatrici avessero formulato a più riprese la loro disponibilità a risolvere le problematiche venute alla luce. In realtà le ditte fornitrici e esecutrici tendevano più che altro a minimizzare i difetti riscontrati (cfr. replica p. 7, 10 seg.) e, affermando che la responsabilità andava semmai attribuita ad altri (doc. 6, 13; cfr. replica p. 2 seg.), negavano di essere tenute ad effettuare eventuali interventi di ripristino (doc. S) o comunque si erano dette disposte ad intervenire solo a condizione di non doversi assumere le relative spese (doc. U). Di fatto, nonostante i molteplici inviti ad intervenire (cfr. doc. 3-5, 8-12, 14-20), esse, dopo alcuni tentativi iniziali solo in parte fruttuosi (testi A__________ __________, M__________ __________ e G__________ __________; cfr. pure doc. 11 e 15), rispettivamente dopo che alcune proposte di risanamento (parziale) erano state rifiutate dalla committenza siccome verosimilmente non ritenute soddisfacenti (teste F__________ __________), sono rimaste inattive e poco importa se un loro dirigente, sentito quale teste, abbia poi espresso, per altro solo a parole, la disponibilità a por mano ai difetti, disponibilità invero condizionata ad una loro responsabilità (teste A__________ __________; cfr. pure petizione p. 4 e doc. FF). In tali circostanze, onde ovviare, almeno in parte, ai difetti più gravi, la convenuta ben ha fatto ad incaricare altri artigiani degli interventi di riparazione.
10. In questa sede la convenuta chiede dapprima che l’attrice sia condannata a risarcirle fr. 111'104.-, somma corrispondente alla spesa per la sostituzione di tutte le 88 vetrate posate, ivi compresi i relativi motori, da lei ritenute difettose. La pretesa era stata respinta dal Pretore, oltre che per le ragioni già esposte e confutate nei considerandi precedenti, siccome, a suo giudizio, la convenuta aveva messo mano ai presunti difetti riscontrati e con ciò causato danni supplementari, per cui era di fatto impossibile imputare con sicurezza all’attrice i difetti riscontrati nei vetri e nelle lamelle. La motivazione non convince del tutto. Nonostante sia vero da una parte che alcuni dipendenti delle ditte subappaltatrici abbiano dichiarato che durante i lavori si verificavano delle manomissioni dell’impianto da parte di ignoti, nel senso che qualcuno andava a toccare quello che era stato fatto ed in particolare apriva i cassonetti di alloggiamento dei cavi elettrici di comando, staccava, tranciava o lasciava penzolare i cavi o altro (teste A__________ __________), e dall’altra che gli artigiani poi incaricati dall’attrice delle riparazioni nel sostituire alcune vetrate contenenti le tapparelle a lamelle (vetrocamere Velthec) abbiano interrotto in alcuni punti la continuità del circuito elettrico e con ciò compromesso la movimentazione contemporanea di più elementi (perizia p. 10 e complemento perizia p. 7), è chiaro che la conclusione cui è giunto il perito, secondo cui “si ribadisce l’impossibilità di imputare tali difetti all’installazione originale o a interventi successivi realizzati” dall’attrice (complemento perizia p. 7), si riferisce unicamente ai problemi causati al solo impianto elettrico. Ciò significa, quale conclusione parziale, che l’attrice non può essere resa responsabile per la sostituzione dei motori elettrici difettosi, che a detta del perito non erano 88 ma solo 37, e in particolare dei 20 che non erano (più) funzionanti (cfr. perizia p 17 e allegato A5 pos. 07-08, complemento perizia p. 9 seg.); dei 17 motori rumorosi essa può di contro essere ritenuta responsabile, atteso che per l’insorgenza di quel difetto gli eventuali interventi dell’attrice o degli artigiani da lei incaricati non potevano aver avuto alcuna influenza: a suo carico va pertanto posta la somma di fr. 2'890.- (17 x 170.cfr. complemento perizia p. 10), oltre a fr. 800.- per il (parziale) ripristino del sistema di regolazione generale elettrica (spesa che per 37 motori era stata quantificata in fr. 1'800.-, cfr. complemento perizia p. 10 ). Nulla osta invece, di principio, all’attribuzione di una responsabilità all’attrice per la difettosità delle vetrocamere, nonostante l’eliminazione del difetto permetta solo, ma pur sempre, di ovviare ai problemi legati all’estetica, all’abbagliamento e, in minima parte, al surriscaldamento (perizia p. 11). A detta del perito non è però necessario sostituire tutte le vetrocamere (complemento perizia p. 10), ma ne vanno sostituite - e in parte già lo sono state (complemento perizia p. 9) - complessivamente 17 (2 apribili, 2 piccole e 13 grandi), quelle cioè nelle quali le lamelle non scorrono nell’intercapedine (perizia allegato A5 pos. 09, complemento perizia p. 9 seg.) e quelle le cui lamelle si deformano quando movimentate (perizia allegato A5 pos. 11, complemento perizia p. 9 seg.). Ritenuto che al momento dell’allestimento della perizia principale, oltre alle 17 vetrate così difettose, ne risultavano 10 (8 piccole e 2 grandi, cfr. perizia allegato A4) già sostituite (perizia allegato A5 pos. 01), e che al momento dell’allestimento del complemento peritale la convenuta è stata in grado di mostrare all’esperto complessivamente 16 vetrate sostituite, sostituzione che per quest’ultimo si lasciava pure ricondurre al malfunzionamento delle lamelle (complemento perizia p. 8), ben si può ritenere che 6 di quei 16 vetri siano stati sostituiti nell’intervallo di tempo tra le due perizie (a conferma di questi dati, cfr. pure teste F__________ __________). In definitiva i vetri, già sostituiti o da sostituire, per cui l’attrice è tenuta a rispondere sono pertanto 27 (17 + 10, e meglio 2 apribili, 10 piccoli e 15 grandi). Sulla base dei calcoli allestiti dal perito (complemento perizia p. 10), adeguati tenendo conto che l’intervento - sostituzione solo parziale dei motori e sostituzione di un maggior numero di vetri - necessiterà presumibilmente di un giorno di lavoro in più (da 4 a 5), la spesa complessiva da caricare all’attrice può essere quantificata in fr. 32’250.- (2 vetri apribili per complessivi 2 mq a fr. 420.- al mq = fr. 840.-; 10 vetri piccoli per complessivi 15 mq a fr. 380.- al mq = fr. 5’700.-; 15 vetri grandi per complessivi 42 mq a fr. 380.- al mq = fr. 15’960.-; manodopera fr. 8’000.-; noleggio piattaforma aerea fr. 1’750.-), ritenuto che a tale somma vanno pure aggiunti fr. 6'350.- per spese accessorie (già dedotta la spesa per il ripristino del sistema di regolazione generale elettrica di cui si è detto, mentre quella per lo smaltimento del minor numero di motori è compensata dal maggior numero di vetrate sostituite).
11. La convenuta ritiene poi che l’attrice sarebbe responsabile anche dell’erronea concezione delle vetrate realizzate tramite vetrocamere, le quali, pur essendo conformi ai piani, causavano un eccessivo surriscaldamento dei locali, ed in tal senso chiede che costei sia tenuta a rifonderle la somma di fr. 55'000.-, che a detta del perito permetterebbe il risanamento globale delle vetrate. La censura è infondata. È in effetti incontestabile, a prescindere dalla responsabilità dell’attrice per l’insorgenza di un tale difetto “progettuale” segnatamente per aver proposto quel tipo di vetrata (cfr. doc. B; teste A__________ __________), che questa pretesa, volta in sostanza alla rifusione del minor valore costituito dalle spese per il risanamento globale dell’opera, è proceduralmente irrita, essendo stata formulata per la prima volta solo in sede di appello (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), ritenuto che negli allegati preliminari la convenuta, a giustificazione del minor valore dell’opera, aveva unicamente fatto riferimento alla spesa per la sostituzione di tutte le 88 vetrate, pretesa per altro riproposta, sia pure con altri calcoli, anche in questa sede (cfr. supra consid. 10). Al proposito poco importa se la necessità di un risanamento globale delle vetrate con la posa di una schermatura esterna mobile delle facciate (complemento perizia p. 11), invece della sola sostituzione delle vetrocamere, sia venuta alla luce solo a seguito dell’allestimento della perizia giudiziaria: la giurisprudenza ha in effetti già avuto modo di stabilire che i fatti venuti alla luce nel corso dell’istruttoria non divengono automaticamente parte della realtà processuale di cui il giudice deve tener conto secondo le modalità previste dal codice di rito, se in precedenza non erano stati allegati dalle parti (Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., Lugano 2005, m. 42 ad art. 78; NRCP 2004 p. 546; II CCA 4 giugno 2007 inc. n. 12.2006.109, 30 giugno 2005 inc. n. 12.2004.51, 9 agosto 2005 inc. n. 12.2004.91); a meno che la loro successiva adduzione sia stata ammessa nell’ambito di una domanda di restituzione in intero ai sensi dell'art. 80 cpv. 1 lett. b CPC (II CCA 4 giugno 2007 inc. n. 12.2006.109, 20 dicembre 2006 inc. n. 12.2005.222), ciò che non è assolutamente stato il caso nella fattispecie.
12. Non ha infine miglior sorte nemmeno l’ultima pretesa con cui la convenuta chiede il versamento di complessivi fr. 180'000.- o in subordine di fr. 1'500.- mensili dal 1° aprile 1998 e fino ad eliminazione dei difetti a titolo di risarcimento del danno corrispondente al minor valore locativo ottenibile dalla palestra senza i difetti. A sostegno della pretesa essa evidenzia come a seguito della difettosità dell’opera l’inquilino della palestra avesse dichiarato la sua indisponibilità a corrispondere il canone convenuto nel contratto di locazione di cui al doc. 23, operando una riduzione sui fr. 3/4'000.- al mese (teste F__________ __________). In realtà il teste si è espresso in altri termini, rammentando dapprima che dopo l’ampliamento era stato chiesto alla società conduttrice della palestra di pagare un affitto maggiorato, al che egli, nella sua qualità di direttore della stessa, aveva opposto il suo rifiuto fino a che la situazione dei locali non sarebbe stata sistemata; egli ha quindi aggiunto che l’ordine di grandezza doveva essere sui fr. 3/4'000.- al mese, fermo restando che non ricordava i dati precisi. In tali circostanze, è chiaro che la convenuta non possa pretendere che il minor valore locativo da lei asseritamente subìto possa essere determinato da questa Camera in applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO e se del caso possa essere limitato prudenzialmente, come da lei auspicato, a fr. 1'500.- mensili. L’applicazione di tale norma - correttamente, stante l’applicazione del diritto italiano, ci si sarebbe dovuti riferire all’art. 1226 CCIt., di tenore analogo - è in effetti riservata ai casi in cui il danno non possa essere dimostrato nel suo ammontare per la mancanza di prove sull’entità esatta del pregiudizio o per l’impossibilità di esigere ragionevolmente l’assunzione delle prove necessarie perché ciò comporterebbe oneri e difficoltà sproporzionati (DTF 105 II 89; Rep. 1988 p. 287; Brehm, Berner Kommentar, n. 47 ad art. 42 CO; per il diritto italiano cfr. Pescatore/Ruperto, op. cit., n. 2 ad art. 1226; Cian/Trabucchi, Commentario breve al Codice Civile, 6ª ed., Padova 2002, n. I.1 e I.2 ad art. 1226), ritenuto che la norma non è per contro applicabile quando sarebbe stato possibile fornire l’esatta prova del pregiudizio subito (II CCA 11 settembre 1998 inc. n. 12.98.101, 26 settembre 2006 inc. n. 12.2005.153, 22 giugno 2007 inc. n. 12.2006.61). Nella fattispecie la convenuta, in quanto locatrice della palestra, avrebbe senz’altro potuto quantificare e dimostrare con le necessarie pezze giustificative, da lei facilmente reperibili siccome in suo possesso, gli eventuali minori importi che la conduttrice aveva trattenuto e il non averlo fatto esclude che queste eventuali somme possano essere determinate in via equitativa, fermo restando che la sola testimonianza di F__________ __________, che per altro nemmeno ricorda i dati precisi, non può essere considerata sufficiente. Questa sua negligenza è ancor più incomprensibile se solo si pon mente che le due società, la locatrice e la conduttrice, erano amministrate dalla medesima persona fisica (doc. DD, EE).
13. Ne discende, in parziale accoglimento del gravame, che l’attrice è condannata a versare alla convenuta fr. 42’290.- oltre interessi.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 148 CPC), ritenuto che per la procedura di appello si è tenuto conto di un valore litigioso di fr. 477'081.50 (fr. 130'977.50 per la petizione e fr. 346'104.- per la domanda riconvenzionale).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 5 gennaio 2007 di AP 1 è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 20 novembre 2006 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud, invariati gli altri dispositivi, è così riformata:
2. La domanda riconvenzionale 29 maggio 2000 di AP 1 è parzialmente accolta. Di conseguenza AO 1 è condannata a pagare a AP 1 la somma di fr. 42’290.- oltre interessi al 5% dal 1° marzo 1999.
2.1 La tassa di giustizia, fissata in fr. 4’000.-, e le spese, da anticipare come di rito, sono poste a carico di AP 1 per 9/10 e per 1/10 a carico di AO 1, alla quale AP 1 rifonderà fr. 16'000.- a titolo di ripetibili parziali.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 3’750.b) spese fr. 50.-
T otale fr. 3’800.da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per 11/12 e per 1/12 sono poste a carico dell’appellata, cui l’appellante rifonderà fr. 8'000.- per parti di ripetibili di appello.
III. Intimazione:
- -
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).