Incarto n. 12.2007.252
Lugano 29 gennaio 2008/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2007.123 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 16 febbraio 2007 da
AO 1 rappr. da RA 2
contro
AP 1 rappr. da RA 1
con cui è stato chiesto di accertare che l’attore non era debitore del credito di fr. 2'765'000.- vantato dal convenuto ed oggetto del PE n. __________ dell’UE di Küsnacht, di accertare la nullità dell’esecuzione e di far ordine all’UE di cancellare l’esecuzione e di non comunicare a terzi l’esistenza del PE, domande avversate dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione e in via riconvenzionale ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 5'852'387.20 oltre interessi e il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE;
ed ora sulla domanda di cauzione processuale presentata dal convenuto riconvenzionale con l’allegato di risposta riconvenzionale 28 giugno 2007, che il Pretore con decreto 19 novembre 2007 ha accolto, facendo obbligo all’attore riconvenzionale di prestare una cauzione di fr. 100'000.-;
appellante l'attore riconvenzionale con atto di appello 28 novembre 2007, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ridurre a fr. 20'000.- l’importo della cauzione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre il convenuto riconvenzionale con osservazioni 21 gennaio 2008 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
richiamata l’ordinanza 29 novembre 2007 con cui il giudice di prime cure ha concesso all’appello l’effetto sospensivo richiesto;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
che con la domanda riconvenzionale AP 1 ha chiesto la condanna di AO 1 al pagamento di fr. 5'852'387.20 oltre interessi e il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Küsnacht;
che con la risposta riconvenzionale il convenuto riconvenzionale ha tra l’altro chiesto che l’attore riconvenzionale, in istato di insolvenza risultante da atti ufficiali ai sensi dell’art. 153 cpv. 1 CPC, fosse astretto a prestare una cauzione processuale di fr. 100'000.-, domanda avversata dalla controparte, che ha ritenuto tardiva e dunque infondata l’istanza e comunque eccessivo l’importo postulato;
che il Pretore, con il decreto qui impugnato, ha integralmente accolto la domanda del convenuto riconvenzionale: il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto che per la fissazione dell’ammontare della cauzione, che in concreto poteva essere concessa solo a garanzia delle presumibili ripetibili dovute alla parte vincente e maturate dopo l’inoltro della relativa istanza, si poteva far riferimento alla TOA, per cui in concreto, ritenuto un valore dell’azione riconvenzionale di quasi fr. 6’000'000.-, appariva senz’altro adeguato alle circostanze stabilire l’importo da prestare in fr. 100'000.-;
che con l’appello che qui ci occupa, avversato dal convenuto riconvenzionale, l’attore riconvenzionale chiede, in riforma del querelato giudizio, di ridurre a fr. 20'000.- l’importo della cauzione;
che, ormai incontestato in questa sede il principio della prestazione di una cauzione a carico dell’attore riconvenzionale, resta unicamente da determinarne l’entità concreta, ritenuto che essa dev’essere adeguata alle presumibili spese giudiziarie e ripetibili che la causa, in relazione al suo valore litigioso ed alla sua complessità, può comportare per la parte vincente (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 17 ad art. 153);
che per quanto attiene alle ripetibili, la misura della cauzione va di principio riferita ad un preventivo calcolo delle spese di patrocinio applicando i disposti della TOA (normativa che era applicabile al momento dell’emanazione della decisione pretorile e che è stata nel frattempo abrogata, dal 1° gennaio 2008, e sostituita dal Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili), secondo il libero apprezzamento del giudice (Cocchi/Trezzini, op. cit., ibidem);
che è ampiamente a torto che l’attore riconvenzionale chiede che le ripetibili e con ciò la cauzione a suo carico non vengano calcolate in base all’art. 9 TOA (che si applica nel caso in cui la pratica ha seguito il suo normale iter, dall’inizio alla fine) ma in applicazione dell’art. 11 cpv. 2 TOA (che risulta applicabile qualora la pratica si concluda prematuramente) e ciò in quanto l’istruttoria sarebbe stata limitata alle eccezioni di prescrizione e di assenza di connessione fra l’azione principale e quella riconvenzionale nonché siccome la domanda di cauzione era stata formulata solo nell’ambito della risposta riconvenzionale e dunque poteva garantire solo le spese non ancora maturate a quel momento: il fatto che l’istruttoria sia stata sinora limitata a quelle eccezioni si lascia in effetti ricondurre alla decisione - evidenziata anche dall’attore riconvenzionale nel gravame (p. 2) - con cui il primo giudice ha innanzitutto ritenuto, ai sensi dell’art. 181 CPC, di limitare l’udienza preliminare e l’istruttoria a tali questioni (cfr. ordinanza 1° ottobre 2007 e verbale 13 novembre 2007), ma ciò non esclude affatto, nel caso in cui le stesse dovessero essere respinte, che si debba poi esperire l’intera istruttoria di merito e dunque dar luogo all’intero iter procedurale; quanto al fatto che la domanda di cauzione sia stata formulata solo con la risposta riconvenzionale, lo stesso non comporta di per sé l’inapplicabilità della modalità di calcolo di cui all’art. 9 TOA, ma unicamente un’equa riduzione della cauzione calcolata in base a quel criterio;
che nel caso di specie, tenuto conto di un valore litigioso della domanda riconvenzionale di fr. 5'852'387.20 ed applicando l’aliquota minima del 3% (lo stesso attore riconvenzionale, nel gravame, ha persino ritenuto equo applicare una percentuale del 4%) prevista dall’art. 9 TOA per tale valore - circostanza che si impone, stante l’elevato valore di causa (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 36 ad art. 150) - si ottiene così un importo teorico di fr. 175'571.60, che, visti i presumibili esborsi per spese, appare adeguato aumentare complessivamente a fr. 180’000.-;
che tale somma corrisponde evidentemente alle spese ed alle ripetibili che il convenuto riconvenzionale potrebbe pretendere per l’intero patrocinio nella causa (riconvenzionale): atteso - come detto - che al momento dell’inoltro della richiesta di cauzione il patrocinatore del convenuto riconvenzionale aveva tuttavia già inoltrato l’allegato di risposta riconvenzionale e ritenuto che la cauzione non può essere chiesta per le spese e le ripetibili già maturate (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 22 ad art. 153; DTF 79 II 305 consid. 2, 118 II 87 consid. 2; II CCA 12 luglio 1996 inc. n. 12.96.20, 13 luglio 1998 inc. n. 12.98.5, 5 febbraio 1999 inc. n. 12.98.252, 5 novembre 2007 inc. n. 12.2007.92), la fissazione da parte del Pretore di un importo di fr. 100’000.- a titolo di cauzione non può essere ritenuta eccessiva, tanto più che la giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che nella determinazione delle ripetibili a favore della parte vincente, e lo stesso principio è stato ritenuto applicabile anche per la determinazione dell’ammontare della cauzione processuale (II CCA 17 giugno 1996 inc. n. 12.96.129, 9 giugno 1997 inc. n. 12.97.45, 9 ottobre 2006 inc. n. 12.2005.177, 5 novembre 2007 inc. n. 12.2007.92), il primo giudice dispone di un ampio potere di apprezzamento che può essere censurato in seconda sede solo in caso di eccesso o di abuso, ciò che però non è il caso se la somma attribuita rientra tra i minimi e i massimi della TOA (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 19 ad art. 150), ipotesi questa che si è qui chiaramente avverata;
che l’appello, manifestamente infondato, di chiara natura dilatoria ed al limite del temerario, deve pertanto essere respinto, ritenuto che la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della sede pretorile, calcolate su un valore litigioso di fr. 100’000.-, e quelle della sede ricorsuale, calcolate su un valore litigioso di fr. 80'000.-, seguono l’integrale soccombenza dell’appellante (art. 148 CPC);
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 28 novembre 2007 di AP 1 è respinto.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 450.b) spese fr. 50.-
Totale fr. 500.da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 2’000.- per ripetibili.
III. Intimazione:
- -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).