Incarto n. 12.2007.244
Lugano 28 luglio 2009/lw
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2005.566 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 12 agosto 2005 da
AP 1 rappr. dall’ RA 2
contro
AO 1 rappr. dall’ RA 1
con cui l’attrice ha chiesto di condannare la convenuta al risarcimento di US$ 419'987 oltre al rigetto definitivo dell’opposizione da lei interposta al precetto esecutivo nr. __________, domande alle quali si è opposta la convenuta e sulle quali il Pretore ha statuito il 19 ottobre 2007, respingendo la petizione;
appellante la parte attrice con atto d’appello 12 novembre 2007, mediante il quale chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di condannare la convenuta al pagamento di US$ 419’987 e rigettare l’opposizione interposta al PE, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre con osservazioni 8 gennaio 2008 la convenuta propone la reiezione del gravame protestando spese e ripetibili.
Letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto:
in fatto:
A. Il 13 novembre 1991 AO 1, La Valletta, ha acquistato a un’asta a Rotterdam la chiatta denominata “__________” (doc. H). Precedentemente all’acquisto AO 1 ha concluso con AP 1, società appartenente al gruppo E__________ (Ente __________), un accordo sul noleggio della chiatta in questione (doc. 4, 5, 6). Il 15 novembre 1991, il giorno dopo l’acquisto dell’imbarcazione, AO 1 e AP 1 hanno sottoscritto un contratto di locazione a scafo nudo (doc. I), che prevedeva il pagamento di un canone giornaliero di noleggio di US$ 7'500 per la chiatta. Contestualmente alla firma del contratto le contraenti hanno concluso un ulteriore accordo (doc. U), il quale è stato depositato presso il notaio __________ di L__________. In questo accordo sono state definite condizioni collaterali e integrative al contratto di noleggio di cui al doc. I.
B. Conformemente al contratto di cui al doc. I, AP 1 ha versato periodicamente, dal 27 novembre 1991 al 31 dicembre 1993 l’ammontare pattuito, equivalente a una somma complessiva di US$ 5'675'000, al netto di uno sconto per il 1993 di US$ 70'000 (doc. M). I pagamenti sono stati eseguiti a favore di AO 1 sul conto nr.__________ presso il __________, (doc. N) ora Banca __________, __________. AO 1 ha versato parte della somma ricevuta (US$ 5'000 giornalieri) a terzi, più precisamente sul conto __________ nr. __________ presso __________ Bank di __________, e parzialmente sul conto __________ Est. nr. __________ presso la __________, Vaduz. Tra le parti contraenti vi è stato uno scambio di corrispondenza su tali versamenti a terzi , il 18 giugno 1993 (doc. 7), 9 luglio 1993 (doc. 8) e il 15 luglio 1993 (doc. 9), mentre non risultano iniziative di natura giudiziaria. Il 10 marzo 1994 AP 1 ha acquistato da AO 1 la chiatta in questione (divenuta nel frattempo “__________”) per la somma di US$ 923'000 (doc. 12). Il nome di AO 1 è comparso nell’ambito dell’indagine “Mani pulite” svolta dalla Procura della Repubblica di Milano, con riferimenti a tangenti pagate dal gruppo S__________ a __________.
C. Il 18 dicembre 2001 AP 1 ha chiesto e ottenuto dalla Pretura di Lugano il sequestro del conto di AO 1 presso il __________ (doc. B), decisione confermata dal Tribunale d’appello (doc. C). Il medesimo conto era stato già oggetto di sequestro, dal 25 marzo 1999 al 30 gennaio 2003, da parte delle competenti autorità del Canton Ginevra. Con petizione 12 agosto 2005 AP 1 ha chiesto la parziale convalida del sopra citato sequestro, oltre alla condanna di AO 1 al pagamento di US$ 419'987 oltre interessi ed accessori. Con risposta 19 ottobre 2005 la convenuta si è opposta alla petizione. Nei successivi allegati scritti di replica e duplica le parti si sono confermate nelle proprie antitetiche posizioni. Con sentenza del 19 ottobre 2007 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, ha respinto la petizione e ha posto la tassa di giustizia di fr. 3'300.- e le spese a carico dell’attrice, condannata inoltre a rifondere alla convenuta fr. 40'000.- per ripetibili.
D. L’attrice è insorta il 12 novembre 2007 contro il predetto giudizio pretorile, chiedendone la riforma nel senso di condannare la convenuta al pagamento di US$ 419'987, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi. Nelle proprie osservazioni dell’8 gennaio 2008 la convenuta propone la reiezione del gravame e la conferma del giudizio pretorile, protestando spese e ripetibili.
e considerato
in diritto:
1. Il Pretore ha constatato che alla convenuta non era imputabile nessuna responsabilità contrattuale o delittuosa per il versamento a terzi, definito illecito dall’attrice, della somma di US$ 5'000 giornalieri eccedenti il nolo effettivo della chiatta. Il primo giudice è giunto a tale conclusione sulla base dell’istruttoria, in quanto dalle prove testimoniali assunte in corso di causa è emerso che i fondi così girati lo erano stati su istruzioni della medesima attrice allo scopo di procurarsi provviste all’estero, senza che la convenuta ne abbia tratto profitto. A quest’ultima, secondo il Pretore, non può quindi essere ascritta nessuna responsabilità, sia essa contrattuale, delittuale, o per indebito arricchimento, donde la reiezione della domanda.
2. L’appellante non contesta l’esposizione dei fatti ricostruita dal Pretore e conferma di aver sottoscritto due diversi contratti per il nolo della chiatta “__________” (poi __________), uno che prevedeva il versamento di un nolo giornaliero di US$ 7500 (doc. I) e uno che stipulava le condizioni per il riscatto del natante (doc. U), depositato in busta chiusa presso un notaio luganese. Essa ammette altresì che US$ 5000 giornalieri venivano riversati dalla convenuta a terzi, trattenendo per il nolo effettivo giornaliero solo US$ 2500, così che l’attrice è stata impoverita di US$ 3'750'000 per prestazioni in realtà inesistenti. L’attrice rimprovera al Pretore di non aver ammesso la responsabilità della convenuta nell’aiuto prestato all’agire illecito dei propri organi, che doveva essere palese per le modalità delle pattuizioni. Il contratto doc. I, prosegue l’appellante, è nullo per il chiaro contenuto illecito, ai sensi dell’art. 1345 CCit, applicabile nel caso concreto. Il diritto italiano, ribadisce l’attrice, prevede per l’azione di ripetizione dell’indebito un termine di prescrizione di dieci anni.
3. L’attrice è una società domiciliata nel Regno Unito, mentre la convenuta è una società maltese. Il contratto doc. I del 15 novembre 1991 è stato sottoposto, per esplicita volontà delle parti, al diritto italiano (clausola 21b) e prevedeva una clausola arbitrale, con la quale le parti si impegnavano a sottoporre ogni loro vertenza a un Tribunale arbitrale con sede a Milano, in base al Regolamento di conciliazione e arbitrato della Camera di commercio internazionale (clausola 21a). Dal profilo della competenza giurisdizionale si rileva che la Convenzione di Lugano (RS. 0.275.11) non è applicabile alla fattispecie, in quanto Malta non è un paese contraente. Risulta dunque applicabile la LDIP. L’art 7 LDIP prevede che se le parti hanno pattuito di sottoporre ad arbitrato una controversia compromettibile, il tribunale svizzero adito declina la propria competenza, eccetto che il convenuto si sia incondizionatamente costituito in giudizio. La convenuta si è costituita in giudizio senza eccepire l’esistenza della clausola compromissoria, sicché è data la competenza del giudice svizzero adito. Per quel che concerne il diritto applicabile, le parti hanno esplicitamente scelto di sottoporre i loro rapporti contrattuali al diritto italiano. Da ultimo, la pretesa derivante da indebito arricchimento, invocata nell’appello, sottostà al diritto italiano ai sensi dell’art. 128 LDIP, il quale dispone che le pretese derivanti da indebito arricchimento sottostanno al diritto regolatore del rapporto giuridico, esistente o presunto, in base al quale è avvenuto l’arricchimento.
4. In estrema sintesi, le parti avevano concordato un meccanismo che permetteva all’attrice di costituire quelle che pudicamente sono state chiamate “provviste” e che in realtà erano fondi extracontabili. Non a caso l’esistenza di tali fondi fuori bilancio all’interno del gruppo E__________, cui appartiene l’attrice, è emersa nell’ambito delle inchieste “Mani pulite” in Italia. In sostanza la convenuta ha acquistato una chiatta all’asta a Rotterdam e l’ha noleggiata all’attrice al prezzo giornaliero di US$ 7500, tenendo per sé US$ 2500 quale nolo effettivo e riversando US$ 5000 a terzi secondo le istruzioni ricevute dagli organi dell’attrice. L’appellante medesima ammette – né potrebbe fare altrimenti - che le istruzioni in tal senso alla convenuta sono state fornite dai propri organi (appello, pag. 11 e 12), “venuti meno ai propri obblighi di lealtà” e ravvisa la responsabilità della convenuta nell’aver assecondato l’agire illecito dei propri organi, di cui doveva essere consapevole. Decisivo per il giudizio è quindi accertare se la convenuta ha agito consapevolmente a danno dell’attrice.
5. L’art. 1418 CCit stabilisce che il contratto è nullo quando è contrario alle norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente. Producono inoltre nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325, l’illiceità della causa, l’illiceità dei motivi nel caso indicato dall’articolo 1345 e la mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti dall’art. 1346. Pure il contratto contrario alle norme imperative è illegale, le quali, segnatamente, vengono definite come norme che devono sempre essere osservate dai privati e che sono poste a tutela di un interesse generale. Il contratto risulta altresì nullo quando, pur essendo completo di tutti i suoi elementi strutturali, è illecito, ossia quando l’operazione economica si pone in contrasto con una norma imperativa, con l’ordine pubblico o con il buon costume. Al fine di rilevare la richiesta nullità contrattuale, è utile vagliare l’illiceità dei motivi, esplicitata dall’art 1345 CCit, infatti, giusta questo dettame legislativo, il contratto è illecito quando le parti si sono determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe. Il motivo è quindi lo scopo individuale che perseguono le parti del contratto, ossia gli interessi personali che le parti tendono, di volta in volta, a soddisfare mediante il contratto, ma che non rientrano nel contenuto di questo. I motivi si differenziano dalla causa del contratto che ne costituisce la funzione economico-sociale ed è un elemento essenziale, di natura oggettiva, tipizzante l’operazione contrattuale. I motivi di regola sono irrilevanti, dal momento che sono personali ed estranei al contenuto del contratto. Essi eccezionalmente acquistano rilevanza quando il motivo illecito è comune ad entrambe le parti del contratto, e costituisce la ragione esclusiva per cui le parti hanno deciso di concludere il contratto. In tal caso il contratto è illecito ed è colpito dall’ordinamento con la sanzione della nullità (Cian/Trabucchi, Commentario breve al Codice civile, 6a ed., III n. 1 ad 1345).
6. Il motivo illecito comune a entrambe le parti porta all’illiceità dell’atto. A questo proposito occorre quindi analizzare la volontà delle parti dagli atti allegati al presente gravame. L’audizione dei testi F__________ e __________ B__________ ha consentito di chiarire che l’avente diritto economico della convenuta era M__________, __________ (doc. A, edizione doc. D__________), e non il citato P__________ o altro funzionario o dirigente dell’attrice. Non vi è contestazione sul fatto che per la firma del contratto doc. I l’attrice è stata validamente rappresentata da __________ e che tutta l’operazione era stata decisa da organi dell’attrice (cfr. la replica pag. 6), “venuti meno ai propri obblighi di lealtà” (appello, pag. 10. 11, 12). Dall’istruttoria è emerso che la convenuta era stata messa a disposizione da imprenditori attivi nel settore dei cantieri navali per acquistare la chiatta in luogo dell’attrice. Come ha spiegato l’imprenditore in questione, l’ing. F__________ e l’ing. C__________ [all’epoca dirigenti dell’attrice, n. d. r.] “mi chiesero di poter dar loro una mano per l’acquisto di una chiatta, di cui mi diedero tutti gli estremi, dicendomi che loro non potevano fare questo acquisto direttamente” (F__________, verbale di deposizione del 21 giugno 2006). La volontà dell’attrice di costituire provviste all’estero (vale a dire fondi fuori bilancio) è stata accolta dalla convenuta senza neppure pensare a possibili illeciti: “questa operazione ai tempi non mi era sembrata inusuale già per il fatto che la __________ era un cliente molto importante e molto prestigioso, tanto più per un’azienda piccola come la nostra. Pertanto non ho avuto alcun dubbio sulla opportunità rispettivamente bontà di questa operazione.” (F__________, verbale 21 giugno 2006) Neppure il fatto che l’attrice ha poi in seguito voluto modificare il nolo giornaliero al fine di costituire delle riserve, ha sconcertato il teste, infatti: “… se così voleva la __________ noi avremmo dovuto senz’altro fidarci ed eseguire questa richiesta. Non mi sono assolutamente posto ai tempi alcuna domanda in merito a queste operazioni e in merito al volere della __________.” (F__________, verbale 21 giugno 2006). In effetti la reale volontà delle parti rimane del tutto interna ad esse, solo nel caso in cui essa sia illecita ad entrambe può costituire un motivo di illiceità e quindi di nullità dell’atto. La reale volontà della convenuta consisteva nell’accontentare l’attrice che era ed è – per sua ammissione - una grande realtà imprenditoriale ed era un “colosso” rispetto alla convenuta (deposizione F__________, verbale 21 giugno 2006 pag. 4). Il direttore degli affari legali di S__________ Spa, che controllava al 100% l’attrice, avvocato __________, ha invero riferito che “mi arrabbiai perché scoprii che non solo questo contratto era stato il mezzo per trasferire fondi al sistema __________ ma anche per provocare arricchimenti a __________ e/o rispettivamente ad altri dietro __________.” (verbale testimoniale __________, 5 luglio 2006), ma egli, per sua ammissione (verbale pag. 3) è venuto a conoscenza del contratto doc. I solo nel 1993 e dunque nulla può dire di concreto sui motivi che hanno condotto la convenuta ad aderire alle richieste dell’attrice. In definitiva, non vi è prova alcuna che la convenuta si sia prestata a fungere intenzionalmente quale veicolo per procacciare illeciti a persone a lei vicine o a dirigenti e/o funzionari dell’attrice. Ne deriva che l’elemento illecito non era comune a entrambe le parti, anzi proprio in capo alla convenuta esso risulta mancante, con la conseguenza che il contratto doc. I non è nullo, nemmeno parzialmente.
7. L’art. 2033 CCit prevede che chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato. Costituisce un indebito oggettivo il pagamento di un debito inesistente, cioè non dovuto né da colui che ha eseguito la prestazione, né da altri. Il debito viene considerato inesistente o quando il vincolo giuridico tra chi paga e chi riceve il pagamento non è mai sorto, oppure quando tale vincolo, pur essendo inizialmente sorto, è venuto successivamente meno con effetto retroattivo (Cian/Trabucchi, op. cit., I, 1 ad art. 2033). Dall’istruttoria è emerso che la convenuta ha tenuto per sé l’importo del nolo effettivo relativo alla chiatta di cui era proprietaria e ha girato il resto (due terzi di quanto previsto dal doc. I) secondo le istruzioni ricevute dall’attrice. Essa non ha tratto nessun beneficio dall’operazione e non si è dunque arricchita. Infatti, essa ha sì percepito una somma maggiore rispetto a quella effettivamente dovuta per il nolo, ma il sovraprezzo di US$ 5'000 è stato versato su due conti come indicato dall’attrice, senza che la convenuta o persone ad essa vicine o collegate abbiano avuto un qualsiasi vantaggio economicamente valutabile. Anche il direttore degli affari legali __________ha riferito che “nel contratto dissimulato, la __________ avrebbe semplicemente recuperato l’investimento più gli interessi. Alla fine ciò è esattamente quanto è avvenuto con la compravendita di cui al doc. 17.” (Verbale __________, 5 luglio 2006). L’indebito arricchimento ai sensi dell’ art 2033 CCit, invocato dall’appellante, non entra dunque in linea di conto nel caso concreto. A prescindere dal fatto che la convenuta non è stata arricchita dal contratto doc. I, il trasferimento di denaro poggiava su una valida causa, vale a dire il citato contratto, valido e vincolante, così voluto, per altro dagli organi dell’attrice medesima.
8. Rimane da esaminare se alla convenuta non sia addebitabile una responsabilità extracontrattuale. L’art. 2043 CCit, prevede che qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno. Gli elementi essenziali della fattispecie sono quindi il fatto doloso o colposo, il nesso causale e il danno ingiusto. Nella nozione di fatto si comprende sia il comportamento della persona che il danno cagionato. La condotta può consistere tanto in un’azione che il soggetto avrebbe dovuto astenersi dal compiere, quanto in un’omissione; ma l’omissione risulta rilevante solo se l’autore aveva il dovere giuridico di agire e non l’ha fatto. Il comportamento attivo o omissivo deve essere in sostanza causa del danno ingiusto, in altri termini, il danno deve essere identificato come la conseguenza immediata e diretta di tale comportamento. Occorre quindi in primo luogo accertare che esso non si sarebbe prodotto in assenza di quel comportamento, cioè che il secondo è condizione sine qua non del primo. In secondo luogo occorre, poi, ulteriormente verificare che quel comportamento sia idoneo a produrre il danno secondo una valutazione in termini di modalità ed adeguatezza ed infine che il danno si configuri come conseguenza normale e naturale di quel comportamento (Cian/Trabucchi, op. cit. I ad art. 2043). Il fondamento della responsabilità aquiliana ai sensi dell’art. 2043 CCit è rinvenuto nel principio del neminem ledere; esso presuppone la colpevolezza dell’agente, una condotta riprovevole in quanto oggettivamente antigiuridica e la produzione di un danno ingiusto. La dottrina ha osservato che tale responsabilità assolve contemporaneamente ad una funzione riparatoria, sanzionatoria e di prevenzione (Torrente/Schlesinger, Manuale di diritto privato, XVI ed., Giuffré).
9. Analizzando gli elementi costitutivi della responsabilità aquiliana, ossia colpevolezza, nesso causale e danno ci si scontra con la realtà dei fatti emersi dall’istruttoria di causa. La colpevolezza, definita dall’art. 43 CPit., richiede un evento che si verifica a causa di negligenza o di imprudenza o di imperizia, ovvero per l’inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. Ora, la convenuta ha agito nel rispetto del contratto doc. I stipulato tra le parti, senza violare nessuna norma e soprattutto in totale buona fede. Infatti la buona fede è presunta, e l’attrice non è riuscita a dimostrare il contrario. Non è neppure possibile imputare alla convenuta un’omissione, in quanto ciò richiederebbe un suo obbligo positivo di condotta la cui inosservanza ha determinato un evento dannoso. La convenuta non era al corrente dei motivi per i quali gli organi dell’attrice hanno organizzato la costituzione di fondi extracontabili, non ne ha beneficiato e non aveva alcun obbligo di condotta nei confronti dell’attrice. Non le può pertanto essere imputato il comportamento degli organi dell’attrice “venuti meno ai loro obblighi di lealtà”. Il danno lamentato dall’attrice deriva dall’agire dei suoi organi, che per tali fatti sono stati oggetto di procedimento penale in Italia (doc. Y, Z, AA). L’attrice deve lasciarsi imputare tale comportamento di cui è responsabile, con la conseguenza che essa è causa unica del proprio danno, ciò che esclude ogni responsabilità della convenuta (Cian/Trabucchi, op. cit. III n. 6 ad art. 2043). L’appello deve pertanto essere respinto.
10. Gli oneri processuali, calcolati su un valore di causa di fr. 675'000.-, seguono l’integrale soccombenza dell’appellante, la quale rifonderà alla convenuta un’equa indennità per ripetibili di appello.
Per questi motivi,
visti l’art. 148 CPC e la vTOA,
dichiara e pronuncia:
1. L’appello del 12 novembre 2007 di AP 1 è respinto.
2. Gli oneri processuali del presente giudizio, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 5’000.b) spese fr. 50.fr. 5'050.già anticipati dall’appellante, rimangono a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 10'000.- per ripetibili di appello.
3. Intimazione:
- -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).