Incarto n. 12.2007.15
Lugano 22 marzo 2010/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretaria:
Verda, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2005.703 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 - promossa con petizione 3 ottobre 2005 da
AO 1 rappr. dall’ RA 2
contro
AP 1 ora rappr. dall’ RA 1 AO 2
con cui l’attrice ha chiesto l’accertamento del suo credito di fr. 26'600.- oltre interessi al 5% dal 1° aprile 2004 nei confronti del già notaio AO 2 e la relativa condanna al pagamento, così come la liberazione da parte dell’assicurazione convenuta dell’atto di fideiussione solidale n. CZ __________ in suo favore fino a concorrenza di fr. 26'600.- oltre accessori;
domande avversate dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, mentre il convenuto AO 2 non ha contestato i fatti esposti nella petizione, “riconoscendo tuttavia unicamente il debito pari a fr. 26'600.- oltre interessi a partire dal 1° aprile 2004”;
sulle quali il Pretore si è pronunciato, con sentenza 28 dicembre 2006, con cui ha accolto la petizione (dispositivo n. 1), condannando AO 2 al pagamento di fr. 26'600.- oltre interessi al 5% dal 1° aprile 2004 (dispositivo n. 1.1) e AP 1 alla liberazione della fideiussione solidale n. CZ 3.414.401 fino a concorrenza dei citati importi, oltre all’ammontare della tassa di giustizia di fr. 800.-, delle spese di fr. 200.- e delle ripetibili di fr. 2'200.- in favore dell’attrice (dispositivo n. 1.2);
appellante la convenuta, con atto di appello 22 gennaio 2007, con cui chiede la riforma del querelato giudizio, nel senso di accogliere parzialmente la petizione e di “annullare” il dispositivo n. 1.2, in via subordinata di riformarlo nel senso che il credito di fr. 26'600.oltre accessori “va proporzionalmente liquidato dalla AP 1 a chiusura delle procedure giudiziarie di accertamento dei crediti insinuati alla Pretura 5 di Lugano per la somma massima a disposizione di fr. 100'000.-”;
mentre l'attrice con osservazioni 26 febbraio 2007 postula la reiezione del gravame;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti,
ritenuto
in fatto: A. Il 23 maggio 2003 il notaio AO 2 ha rogato l’atto di compravendita n. 372 relativo all’acquisto, da parte di AO 1, dell’unità di PPP n. 24007 del fondo base n. __________ RFD di __________. Le parti contraenti hanno incaricato il notaio di pagare la tassa di iscrizione del trapasso di proprietà a registro fondiario e il bollo notarile (doc. H). Quale acconto per i suoi onorari e le spese, così come per il pagamento dei citati costi, l’acquirente ha versato al notaio fr. 40'000.- (doc. C). AO 2, seppur avesse esposto tali voci nella parcella notarile 11 luglio 2003 inviata alla cliente (doc. B), non ha pagato né la tassa di iscrizione a registro né l’imposta di bollo dell’archivio notarile (doc. D). Di conseguenza, l’Ufficio dei registri ha chiesto a AO 1 di pagare le tasse di fr. 20'900.- (doc. E) e il bollo di fr. 5'700.- (doc. D). Con decisione 22 marzo 2004 esso ha poi respinto un reclamo dell’acquirente inerente alla richiesta di pagamento delle tasse di registro fondiario di fr. 20'900.- (doc. F, H). AO 1 ha pagato quanto chiesto dall'Ufficio dei registri il 31 marzo 2004 (doc. I).
B. Dopo aver rinunciato all’esercizio dell’attività notarile, con istanza 16 luglio 2005 AO 2 ha chiesto la pubblicazione di una grida per lo svincolo della cauzione di fr. 100'000.- prestata per l’esercizio del notariato, assistita da atto di fideiussione solidale 7 giugno 2000 dell’assicurazione AP 1. A seguito della pubblicazione della grida sul foglio ufficiale 26 luglio 2005, il 29 luglio successivo AO 1 si è opposta alla liberazione della cauzione, notificando la sua pretesa di fr. 26'600.-. Il 4 agosto 2005 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha quindi assegnato a quest'ultima e ad altri dodici presunti creditori un termine di sessanta giorni per promuovere l’azione volta ad accertare la sua pretesa, pena svincolo della cauzione in questione (inc. rich. CN.2005.165).
C. Con petizione 3 ottobre 2005 AO 1 ha chiesto di accertare l’esistenza del suo credito di fr. 26'600.- oltre interessi al 5% dal 1° aprile 2004 nei confronti di AO 2 e di condannare quest’ultimo al relativo pagamento, così come di ordinare a AP 1 di liberare in suo favore l’atto di fideiussione solidale n. CZ.3.414.401 fino a concorrenza degli importi testé citati, oltre a quelli relativi agli oneri processuali e alle ripetibili.
Con risposta 27 dicembre 2005 AO 2 non ha contestato i fatti esposti nella petizione, “riconoscendo tuttavia unicamente il debito pari a fr. 26'600.- oltre interessi usuali a partire dal 1° aprile 2004”. Da parte sua, con risposta 6 gennaio 2006 AP 1 ha chiesto, invece, la reiezione della petizione.
Con le conclusioni, l’attrice e AP 1 hanno confermato le rispettive domande, mentre AO 2 non ha formulato conclusioni.
Con sentenza 28 dicembre 2006 il Pretore ha accolto la petizione (dispositivo n. 1), condannando AO 2 al pagamento in favore dell’attrice di fr. 26'600.oltre interessi al 5% dal 1° aprile 2004 (dispositivo n. 1.1) e ordinando a AP 1 di liberare in favore dell’attrice la fideiussione solidale n. CZ 3.414.401 del 7 giugno 2000 limitatamente all’importo in questione e all’ammontare degli oneri processuali e delle ripetibili, posti a carico del notaio (dispositivo n. 1.2).
D. Con appello 22 gennaio 2007 AP 1 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere solo parzialmente la petizione e di “annullare” il dispositivo n. 1.2. In via subordinata, essa chiede di riformare quest'ultimo dispositivo nel senso che il credito di fr. 26'600.- oltre accessori “va proporzionalmente liquidato da AP 1 a chiusura delle procedure giudiziarie di accertamento dei crediti insinuati alla sezione 5 della Pretura di Lugano per la somma massima a disposizione di fr. 100'000.-”. Con osservazioni 26 febbraio 2007 AO 1 postula la reiezione del gravame.
Considerato
in diritto: 1. Nella fattispecie, l’attrice ha convenuto la società anonima “____________________, indicandola come AP 1. La succursale di una società anonima non ha personalità giuridica propria e quindi difetta della capacità processuale (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, n. 13 ad art. 38 CPC). Se non che, l’assicurazione convenuta è comunque sufficientemente individuabile (Cocchi/Trezzini, op. cit., loc. cit.; Cocchi/Trezzini, Appendice 1000/2004, Lugano 2005, n. 58 ad art. 38 CPC), e peraltro nulla ha eccepito in proposito, né risulta che l'errata indicazione le abbia cagionato pregiudizio, di modo che non appare necessario soffermarsi ulteriormente sulla questione.
2. Il Pretore ha accertato che l’allora notaio AO 2 si era impegnato a pagare la tassa di registro fondiario e l’imposta di bollo dell’archivio notarile inerenti all’atto di compravendita 23 maggio 2003. Tant’è che l’attrice gli aveva versato, anche a tal fine, un acconto di fr. 40'000.- ed egli, nella sua parcella, aveva indicato simili esborsi. Tuttavia, il notaio non ha ottemperato ai suoi obblighi, che, sempre secondo il primo giudice, rientravano nell’attività notarile. Il Pretore ha quindi ritenuto che l’attrice poteva rivalersi sulla cauzione prestata dall’assicurazione AP 1, ancora valida al momento dell’atto notarile 23 maggio 2003 e dell’emissione della parcella notarile 11 luglio 2003, poiché revocata solo con effetto al 31 ottobre 2003. Secondo il primo giudice, infatti, la formulazione infelice della fideiussione solidale rilasciata dalla convenuta era da intendersi prestata non già a favore dello Stato del Canton Ticino, ma a favore di tutti i terzi pregiudicati dall’agire del notaio.
3. L’appellante, rilevato che la fideiussione è stata prestata a favore della Repubblica e Cantone del Ticino, rimprovera al Pretore di averla estesa in modo inammissibile anche ai terzi i cui diritti fossero pregiudicati dal notaio, quando invece l'unico creditore è lo Stato, il solo ad avere quindi la legittimazione passiva. Essa afferma, poi, che la fideiussione non copre le attività del notaio successive alla sua revoca con effetto al 31 ottobre 2003. E le fatture inerenti alle spese di registro di commercio e di archivio notarile sono state emesse solo il 17 dicembre 2003 (pag. 5 seg.). D’altra parte, l’appellante ritiene che la fideiussione sarebbe comunque scaduta il 31 dicembre 2004, mentre l’attrice ha vantato pretese solo con la sua petizione 3 dicembre 2005 (pag. 6). Essa contesta, poi, che il pagamento da parte del notaio delle bollette statali per il trapasso di proprietà e d’archivio notarile rientri nell’attività notarile per cui è imposta la garanzia (pag. 6 seg.). Da ultimo, l’appellante sostiene che la fideiussione non può essere liberata dal Pretore, bensì dal Consiglio di Stato, mediante decreto su preavviso del Tribunale d’appello (pag. 7). Delle osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei prossimi considerandi.
4. L’appellante chiede in primo luogo l’annullamento del dispositivo n. 1.2 del giudizio impugnato. Se da un lato è vero che la domanda di annullamento della decisione impugnata è ammissibile nei casi previsti dall’art. 326 CPC, qui non ricorrenti né invocati, e quindi di per sé la richiesta dell’appellante dovrebbe essere dichiarata inammissibile (cfr. al proposito Cocchi/Trezzini, CPC-TI, op. cit., n. 1 ad art. 307 CPC e nota 790 a pié di pagina 689), occorre constatare che l’appellante chiede comunque la riforma del giudizio pretorile allorquando in via subordinata postula di accogliere parzialmente la petizione. In questo senso la riforma del giudizio pretorile è quindi - perlomeno implicitamente - richiesta. L’appello da questo punto di vista è quindi ammissibile.
5. Nella fattispecie in appello non è più controversa la responsabilità personale dell’ex notaio nei confronti dell’attrice, né il credito da questa vantato, determinato dal Pretore in fr. 26'600.-, ma rimane litigiosa la questione relativa alla cauzione notarile.
L’appellante rileva dapprima, "a titolo di curiosità", che la cauzione prestata dall’allora notaio non corrisponde alle cinque forme di cauzione elencate dall’art. 34 Legge sul notariato (RL 3.2.2.1, in seguito LN), motivo per il quale essa avrebbe dovuto essere sostituita con una cauzione conforme alla legge. Da tale affermazione non trae nondimeno conclusione alcuna sicché la stessa rimane fine a se stessa. Basterà comunque rilevare al proposito che l'appellante ha stipulato con il notaio una "assicurazione cauzione", che prevedeva, appunto, che essa "si impegna quale fideiussore solidale dello stipulante verso il beneficiario della cauzione", a favore del quale ha poi emesso la fideiussione, ciò che appare comunque in sintonia con la legge che prevede la possibilità di combinare tra di loro i modi di prestare cauzione (art. 34 cpv. 4 LN). Del resto, il testo dell’assicurazione cauzione prestata dalla convenuta rinvia esplicitamente agli art. 31 a 37 LN, sicché la convenuta trascenderebbe in un manifesto abuso di diritto sostenendo, per sottrarsi ai propri obblighi, che la cauzione non corrisponde alle norme legali.
6. La convenuta rimprovera al Pretore di aver esteso in via interpretativa il campo dei beneficiari della fideiussione solidale quando il testo non si prestava a interpretazione di sorta, ritenuto che era indicato in modo chiaro che il beneficiario è unicamente la Repubblica e Cantone del Ticino, la sola ad avere la legittimazione passiva in forza del contratto di fideiussione.
Con la risposta di causa la convenuta aveva sollevato in quest'ambito l'eccezione di carenza di legittimazione passiva, adducendo che la fideiussione solidale non conferisce un'azione diretta contro l'assicurazione (risposta pag. 2, ad II). Inoltre aveva sostenuto che la fideiussione solidale è stata concessa a favore dello Stato e Cantone Ticino (risposta pag. 3 ad 4). Con l'appello essa sostiene che "la legittimazione passiva in forza del contratto di fideiussione può averla unicamente lo Stato". Al di la dell'evidente confusione sui concetti di legittimazione attiva e passiva, per quanto dato di capire l'appellante contesta la facoltà dell'attrice di convenire l'assicurazione AP 1 in ragione del fatto che unico beneficiario della fideiussione è lo Stato. Così stando le cose, essa contesta che l'attrice sia titolare della pretesa fatta valere, cioè la sua legittimazione attiva.
6.1 Il testo dell’atto di fideiussione solidale recita: "la AP 1 presta a favore della Rep. e Cantone del Ticino, 6500 Bellinzona, la fideiussione solidale richiesta dalla legge sul notariato …" (doc. 2). Precisa poi che la fideiussione è quella richiesta dalla legge sul notariato e dal relativo regolamento, ed è emessa "a garanzia dei diritti delle parti che venissero da lui (ndr: dal notaio) pregiudicati nell'esercizio delle sue funzioni e per il soddisfacimento delle ammende ….". Seppure l'atto di fideiussione indichi quale beneficiario solo il Cantone, lo scopo dichiarato della fideiussione è di garantire non solo gli eventuali crediti dell'ente pubblico, bensì anche quelli dei privati danneggiati dall'agire del notaio. Così stando le cose, trattasi indubbiamente di un contratto - anche - a favore di terzi. Ciò risulta peraltro anche dal messaggio del Consiglio di Stato concernente la legge sulla responsabilità civile degli enti pubblici e degli agenti pubblici che, nell'indicare i motivi dell'esclusione dell'attività notarile dalla Lresp, precisa che "è da ritenersi che il legislatore, adottando recentemente la legge sul notariato, abbia ritenuto di tutelare adeguatamente ed esaustivamente i terzi, accentuando in particolare l'importanza della cauzione notarile" (messaggio no 3092 del 14 ottobre 1986, pag. 5).
6.2 È ancora da esaminare se si è in presenza di un contratto a favore di terzi nella forma impropria, nel qual caso spetta allo stipulante il diritto di chiedere che la prestazione al terzo sia eseguita (art. 112 cpv. 1 CO: "unechter Vertrag zugunsten Dritter"), oppure nella forma propria, dove il terzo può chiederne direttamente l'adempimento (art. 112 cpv. 2 CO: "echter Vertrag zugunsten Dritter"), ciò che va determinato in base all'intenzione delle parti e alla consuetudine. Ora, per quanto dato di sapere, non risulta che una parte danneggiata si sia mai rivolta al Cantone per ottenere il risarcimento del danno causatole dal notaio. Di regola, il notaio provvede infatti a notificare il danno alla propria compagnia d'assicurazione - anche nel caso concreto la compagnia d'assicurazione è legata al notaio da un contratto assicurativo, nell'ambito del quale ha rilasciato la fideiussione solidale a favore del Cantone (doc. 2: "assicurazione cauzione") - la quale, esaminato il caso, o ne assume direttamente la copertura, oppure la rifiuta, attendendo l'esito di una eventuale procedura giudiziaria tra il danneggiato e il notaio. Già è stato rilevato che con la promulgazione della legge sulla responsabilità degli enti pubblici il Cantone ha escluso una propria responsabilità per l'esercizio del notariato perché la LN già impone al notaio l'obbligo di prestare una cauzione, ciò che induce a ritenere che il Cantone stesso non abbia voluto assumersi oneri in proposito. La LN prevede varie forme di cauzione, che possono tutte essere escusse dal cliente del notaio senza dover chiamare in causa il Cantone. Non si intravedono motivi validi perché ciò non debba essere possibile quando la cauzione è prestata sotto forma di fideiussione solidale. L’interpretazione operata dal Pretore regge dunque alla critica e si deve ritenere che l’attrice può far valere direttamente le proprie pretese nei confronti della convenuta. Analoga soluzione valeva peraltro nel Canton Berna - prima dell'entrata in vigore della nuova legge del 26 novembre 2005, dove la cauzione notarile poteva anche essere prestata sotto forma di fideiussione a favore del Cantone, nel qual caso chi aveva subito pregiudizio dall'attività del notaio poteva azionare direttamente il fideiussore (Marti, Notariatsrecht, Berna, 1983, n. 7 ad art. 48 ND; Brückner, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zurigo 1993, nota 155 a pié di pagina 207).
Su questo punto l’appello deve essere respinto.
7. L'appellante sostiene che non poteva più essere chiamata a rispondere perché la fideiussione era scaduta il 31 ottobre 2003, a seguito della sua revoca. Essa rileva infatti che l’Ufficio dei registri ha inviato le bollette doc. D ed E il 17 dicembre 2003, con un termine di pagamento di 30 giorni, sicché il danno si è verificato dopo la sua revoca della fideiussione, avvenuta con comunicazione del 30 settembre 2003 al Tribunale d’appello (doc. 4). Dagli atti, ancorché scarni, risulta che l’attrice ha versato al notaio il 20 maggio 2003 l’importo di fr. 840'000.- (doc. A), di cui fr. 40'000.- a valere come anticipo per il pagamento dell’onorario, delle spese e dei pubblici tributi (doc. B e C). L’allora notaio ha inviato l’11 luglio 2003 alla cliente la propria parcella notarile per un totale di fr. 42'288.25, comprensivi di fr. 20'900.- per le tasse a registro fondiario e di fr. 5'700.- per il bollo dell’Archivio notarile, invitandola a versare fr. 2'288.25 a saldo, dopo deduzione dell’anticipo di fr. 40'000.- già versato (doc. B, C). Ne deriva che il danno patito dall’attrice, ammontante a fr. 26'600.-, è insorto già l’11 luglio 2003, quando l’allora notaio ha disposto dell’anticipo che gli era stato versato, senza provvedere al pagamento delle tasse e del bollo. La data d’emissione delle bollette agli atti, 17 dicembre 2003, è dunque irrilevante per l’obbligo della convenuta, nato già l’11 luglio 2003, quando essa non aveva ancora revocato la fideiussione solidale. Del resto le bollette erano già state inviate in precedenza, in data non rilevabile dal fascicolo processuale (doc. H), visto che nessuna della parti ha ritenuto opportuno acquisirle agli atti.
8. A detta della convenuta gli effetti della fideiussione hanno preso fine in ogni caso il 31 dicembre 2004, data della scadenza della cauzione, mentre l’attrice ha fatto valere le proprie pretese solo in epoca successiva. La circostanza che l’attrice ha avviato la procedura giudiziaria qui in esame il 3 ottobre 2005, dopo la scadenza della fideiussione il 31 dicembre 2004, non giova alla convenuta. L’art. 34 cpv. 3 LN, infatti, prevede che la liberazione dell’assicuratore per il periodo precedente la revoca della cauzione non può avvenire se non dopo la conferma delle grida per lo svincolo della cauzione e quando non esistano o siano state liquidate le interposte contraddizioni. Nella fattispecie la grida è stata pubblicata sul Foglio ufficiale del 26 luglio e 9 agosto 2005 e l’attrice ha notificato le proprie pretese il 29 luglio 2005, promuovendo poi azione giudiziaria nei confronti dell’ex notaio e della convenuta nel termine di 60 giorni assegnatole dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, con decreto 4 agosto 2005 (incarto richiamato CN.2005.165).
9. Sostiene l’appellante che l’atto di fideiussione CZ 3.414.401 (doc. 2) copriva solo le attività notarili, a esclusione del pagamento delle tasse a registro fondiario e del bollo dell’Archivio notarile, che rientrano nell’attività di avvocato. Essa si riferisce alla decisione dell’Ufficiale dei registri (doc. H) e alla giurisprudenza pubblicata in DTF 127 III 248 consid. 1 e 126 III 370. L’attività ministeriale comprende l’insieme delle operazioni che il notaio ha l’obbligo di compiere come pubblico ufficiale e che non si limitano alla rogazione propriamente detta dell’atto notarile, ma si estendono alle operazioni che vi sono direttamente collegate, come la preparazione dei rogiti e la loro esecuzione, in particolare l’incasso e il versamento al venditore del prezzo, la costituzione di un anticipo per le tasse e imposte, le richieste di iscrizione ai pubblici registri (Mooser, Le droit notarial en Suisse, Berna 2005, n. 8 pag. 3). Nel Cantone Ticino, il pagamento delle tasse di registro fondiario e dell’imposta di bollo all’archivio notarile rientra senza ombra di dubbio nelle funzioni notarili per il cui esercizio è imposto il versamento della cauzione a tutela del diritto delle parti, come indica l’art. 31 LN. Il notaio ticinese è tenuto a presentare le richieste di iscrizione al registri fondiario a norma dell’art. 57 LN e come richiedente è tenuto al pagamento delle tasse per le iscrizioni nel registro fondiario in solido con coloro nel cui interesse è fatta la richiesta (art. 2 della Legge sulle tariffe per le operazioni nel registro fondiario, RL 4.1.3.1.2). Egli ha inoltre l’obbligo di insinuare all’Archivio notarile una copia autentica degli atti ricevuti a norma dell’art. 97 LN ed anticipa per legge il pagamento dell’imposta di bollo (art. 23 cpv. 4 della Legge sull’imposta di bollo e sugli spettacoli cinematografici, RL 10.2.8.1). Il pagamento delle tasse di iscrizione a registro fondiario e del bollo dell’archivio notarile rientra dunque nell’attività ministeriale del notaio ticinese ed è pertanto coperto dalla cauzione. È appena il caso di ricordare, per altro, che il Tribunale federale, nelle sentenze evocate dall’appellante, non si è espresso sul pagamento di tributi ai pubblici uffici.
10. L’appellante rimprovera al Pretore di aver disposto la liberazione della cauzione nella misura di fr. 26'600.- in favore dell’attrice, allorquando solo il Consiglio di Stato ha la competenza per liberare la cauzione a norma dell’art. 36 LN. L’appellata sostiene nelle proprie osservazioni che l'eccezione è nuova e non può quindi essere proposta in appello. Se non che, il giudice esamina d’ufficio in ogni stadio di causa se esistono i presupposti processuali, tra i quali figura la competenza per materia (art. 97 cifra 3 CPC). La censura dell’appellante è quindi proponibile e può essere esaminata da questa Camera. L'art. 36 LN attribuisce la competenza per ordinare la liberazione della cauzione al Consiglio di Stato su preavviso del Tribunale d’appello. La liberazione della cauzione menzionata dall’art. 36 LN consiste però nello svincolo dell’assicuratore o di chi ha prestato cauzione, dopo lo spurgo delle notificazioni delle pretese ai sensi dell’art. 35 LN, ossia dopo l’accertamento della loro fondatezza in sede civile e l’eventuale loro pagamento. In altre parole, il Consiglio di Stato libera dai propri obblighi chi ha prestato la cauzione notarile dopo aver accertato che non vi sono pretese avanzate nei confronti del notaio da far valere sulla cauzione. Nella fattispecie, invece, il Pretore ha accertato il credito dell’attrice nei confronti del convenuto ex notaio e ha accolto la domanda di far valere tali pretese sulla cauzione prestata come “assicurazione cauzione” dall’appellante. Su questo punto l'appello è quindi respinto.
11. In via subordinata l’appellante chiede che il credito sia liquidato a chiusura delle procedure giudiziarie di accertamento in proporzione dei crediti insinuati, a concorrenza della somma massima di fr. 100'000.-. Essa rileva che il Pretore non poteva privilegiare un creditore dell’ex notaio a scapito degli altri e che la natura del sistema di svincolo della cauzione notarile esige di ripartire proporzionalmente tra tutti i creditori l’ammontare massimo di fr. 100'000.-.
Si può convenire con l’appellante che la Legge notarile non è un modello di chiarezza per quel che concerne il trattamento dei creditori e la loro rivalsa sulla cauzione notarile. Se non vi sono dubbi sul fatto che i crediti nei confronti del notaio a carico della cauzione notarile sono limitati a un importo massimo di fr. 100'000.-, sicché la convenuta è tenuta a rispondere solidalmente con l’ex notaio solo fino a concorrenza di tale somma (art. 499 cpv. 1 CO), indipendentemente dai crediti accertati in favore degli eventuali creditori, la legge nulla dice in merito al modo di procedere quando, come nel caso che qui ci occupa, vi siano più persone che, nell'ambito della procedura di spurgo della garanzia, notificano dei propri crediti i quali, sommati tra di loro, superano l'importo massimo garantito. È quindi a ragione che l'appellante evidenzia il rischio di privilegiare quel creditore che riesce a far accertare per primo il proprio credito nei confronti del notaio e a soddisfarsi con la garanzia, a discapito di altri creditori la cui procedura, per un motivo o per l'altro, dura più a lungo.
11.1 La LN prevede varie forme di cauzione (art. 34 LN) tra cui la costituzione in pegno di cartelle ipotecarie o di ipoteche al portatore sopra fondi siti in Svizzera, il deposito di obbligazioni della Confederazione, di Cantoni e di Comuni riconosciute idonee, per l’effettivo importo della cauzione e la messa a pegno di polizze d’assicurazione sulla vita, emesse da società aventi la loro sede principale nella Svizzera ed autorizzate a funzionare dal Consiglio federale. Trattandosi di beni messi a pegno, è da procedere - salvo diverso accordo del proprietario del pegno - all'esecuzione in via di realizzazione del pegno manuale, seguendo la procedura prescritta dalla LEF (art. 151 segg.). Dandosi il caso in cui il provento della realizzazione del pegno non sia sufficiente per soddisfare tutti i creditori, il riparto viene effettuato in applicazione dei disposti che regolano il fallimento, sicché ciascuno di essi vi partecipa in proporzione al proprio credito. Anche nell'eventualità in cui la garanzia sia prestata, come in concreto, sotto forma di fideiussione, sono da applicare i medesimi principi, non essendovi motivo per trattare diversamente i diversi tipi di garanzia. Ciò a maggior ragione se si considera che la LN prevede che nell'ambito della procedura di svincolo i terzi sono diffidati mediante grida a far valere sotto perenzione dei loro diritti le ragioni che pretendono di avere sulla cauzione notarile, entro un termine di almeno un mese dalla prima pubblicazione (art. 35 LN), e quindi hanno tutti il diritto di rivalersi sulla cauzione.
11.2 Ciò premesso, si rileva che con la decisione impugnata la cauzione è stata liberata a favore di un creditore per l'intero ammontare del credito accertato, ancor prima che fosse noto l'esito di tutte le procedure avviate dai creditori nei confronti del notaio e quindi prima che fosse conosciuto l'importo totale delle pretese che la cauzione era destinata a coprire. Ciò conduce a un risultato insoddisfacente. In mancanza di disposizioni legali in merito, è da esaminare come sia da procedere per giungere a una soluzione che permetta di tener sufficientemente conto degli interessi e dei diritti di tutte le parti. Premessa per poter beneficiare della garanzia è la sussistenza di un credito nei confronti del notaio. L'esistenza di un credito non è però sufficiente, ancora essendo necessario che il cliente sia stato pregiudicato dall'attività notarile del notaio, perché solo in quest'ambito può essere invocata la garanzia dell'art. 36 LN. È quindi necessario procedere dapprima all'accertamento dei crediti nei confronti del notaio. Evase tutte le procedure creditorie, sarà possibile allestire uno stato di ripartizione che, tenuto conto di tutte le pretese, stabilisca la quota della garanzia per ogni singolo creditore. Alle parti interessate, e meglio a chi ha prestato la garanzia e ai vari creditori, sarà da dare la possibilità di pronunciarsi sullo stato di ripartizione, considerato che essi possono contestare che i vari crediti, già accertati, possano anche beneficiare della cauzione. Una volta evase anche queste contestazioni, si potrà quindi chiudere la procedura. Appare quindi più opportuno procedere dapprima solo nei confronti del notaio per far accertare la propria pretesa e solo in un secondo tempo - nel caso in cui sorgessero contestazioni o opposizioni - chiamare in causa anche il fideiussore. Nulla s'oppone tuttavia a procedere come nel caso concreto, dove la domanda d'accertamento nei confronti del notaio e quella di liberazione della cauzione nei confronti del fideiussore sono state presentate in un atto unico. A salvaguardia dei diritti degli interessati è però necessario procedere anche qui dapprima all'accertamento dei crediti, ciò che implica però l'emanazione di una prima decisione parziale limitata all'accertamento del credito (o dei crediti). Una volta cresciute in giudicato le relative decisioni, il Pretore deve poi allestire uno stato di riparto e comunicarlo agli altri interessati, i quali devono potersi determinare in proposito. Evase queste contestazioni, il Pretore dovrà quindi emanare una seconda decisione con la quale, tenuto conto dell'esito della prima fase, dovrà stabilire in quale misura la garanzia è liberata a favore di quali creditori.
Nel caso concreto la decisione sulla liberazione della cauzione appare quindi prematura e dev'essere annullata e l'incarto retrocesso al Pretore, il quale, verificato l'esito di eventuali altre procedure di accertamento, procederà come descritto. Egli terrà conto che nella presente procedura è già accertato che il credito dell'appellata può beneficiare della garanzia prestata dal notaio, e dovrà di conseguenza statuire solo ancora sulla quotaparte dell'importo di fr. 100'000.della fideiussione spettante all'attore.
12. In conclusione, quindi, l’appello deve essere parzialmente accolto e il dispositivo n. 1.2 riformato nel senso che è riconosciuto il principio che il credito dell'attrice beneficia della garanzia prestata per l'intero importo. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d'appello seguono la soccombenza (art. 148 CPC). Visto l'esito del gravame, appare equo ripartirle in ragione di metà ciascuno e compensare le ripetibili. Per quanto concerne il valore litigioso ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF, esso supera la soglia di fr. 30 000.– per un eventuale ricorso in materia civile, poiché secondo l'art. 499 CO il fideiussore risponde non solo per l’ammontare del debito principale (fr. 26'600.-), ma anche per gli interessi di mora e per le spese di procedura.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC, la TG
dichiara e pronuncia:
1. L’appello 22 gennaio 2007 è parzialmente accolto. Di conseguenza il dispositivo n. 1.2 della sentenza 28 dicembre 2006 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, è così riformato:
1.1 invariato
1.2 L'intero importo di cui al punto precedente beneficia della fideiussione solidale prestata AP 1.
§ L'incarto è retrocesso alla Pretura affinché proceda ai sensi dei considerandi.
2. Le spese della procedura d’appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 400.b) spese fr. 50.fr. 450.anticipate dall’appellante, sono poste a carico delle parti in ragione di metà per ciascuna, compensate le ripetibili.
3. Intimazione:
-; -; -.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
La presidente La segretaria
Rimedi giuridici (pagina seguente)
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).