Incarto n. 12.2007.106
Lugano 17 luglio 2008/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2005.29 della Pretura del Distretto di Bellinzona - promossa con petizione 3 febbraio 2005 da
AP 1 rappr. da RA 1 RA 2
contro
AO 1 rappr. da RA 3
con cui gli attori hanno chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 4'668'039.- oltre interessi nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Zurigo 1;
domande avversate dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 4 aprile 2007 ha integralmente respinto;
appellanti gli attori con atto di appello 4 maggio 2007, con cui chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con osservazioni 8 giugno 2007 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. AP 1 e AP 2 erano titolari della relazione bancaria n. __________ presso AO 1 di __________, gestita dal funzionario G__________ __________. Nell’autunno 1992, a seguito del trasferimento del loro consulente alla succursale __________ della banca, essi hanno a loro volta deciso di trasferire i loro averi presso quest’altro istituto di credito. Per motivi di riservatezza ed esigenze ereditarie, così consigliati dalla banca, AP 1 e AP 2 hanno però dapprima provveduto ad intestare i loro averi alla società panamense A__________ __________ (di seguito: A__________), di cui essi detenevano l’intero pacchetto azionario in ragione di metà ciascuno, e con contratto fiduciario 27 ottobre 1992 (doc. D) hanno conferito a C__________ SA, che aveva concretamente messo a disposizione la società, il mandato di amministrare e gestire quest’ultima. Il 3 novembre 1992 A__________ ha quindi aperto presso AO 1 di __________ il conto n. __________, conferendogli tra l’altro un mandato di gestione patrimoniale, ritenuto che nel relativo formulario A è stato indicato che AP 1e AP 2 erano l’avente diritto economico dei valori depositati (cfr. plico doc. E). La relazione bancaria, sulla quale sono stati accreditati valori patrimoniali per un importo di fr. 10'775’774.- (doc. A), è stata chiusa il 12 settembre 1996, ritenuto che a quel momento il patrimonio depositato, poi trasferito presso altri istituti bancari, ammontava a fr. 5'898'104.25 (doc. 8 inserto 2). Nel corso del 1999 A__________ è stata sciolta e liquidata e i suoi attivi sono stati divisi tra AP 1 e AP 2.
2. Con la petizione in rassegna, datata 3 febbraio 2005, AP 1 e AP 2 hanno chiesto la condanna di AO 1 al pagamento di fr. 4'668'039.- oltre interessi nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Zurigo (doc. CC). Essi hanno in sostanza preteso il risarcimento del danno patito tra il febbraio 1994 ed il settembre 1996 nell’ambito dell’amministrazione a cura della banca e del suo ex dipendente G__________ __________, il quale, autodenunciatosi nel dicembre 2001 e poi inquisito per i titoli di truffa, appropriazione indebita ed amministrazione infedele, avrebbe in particolare effettuato a loro danno investimenti speculativi violando il profilo d’investimento concordato ed effettuato 3 prelevamenti non autorizzati. Il danno corrispondeva alla diminuzione degli averi avvenuta tra il 3 febbraio 1994 (saldo di fr. 11'017'629.-, doc. L) ed il 12 settembre 1996 (saldo di fr. 5'863’016.-), ritenuto che nel frattempo erano però stati effettuati 2 prelevamenti autorizzati (di US$ 187'000.-, per un controvalore di fr. 486'574.-).
La convenuta si è opposta alla petizione, sollevando le eccezioni di carenza di legittimazione attiva e di intervenuta prescrizione, rilevando che gli investimenti e i prelevamenti effettuati, per altro mai contestati tempestivamente, erano avvenuti con il consenso del cliente e contestando l’ammontare e la modalità di calcolo del danno. Essa infine rimprovera alla controparte una concolpa.
3. Con la sentenza 4 aprile 2007 qui oggetto di impugnativa il Pretore ha respinto la petizione, ponendo a carico degli attori in solido la tassa di giustizia di fr. 10'000.- e le spese di fr. 2'250.-, nonché l’indennità ripetibile di fr. 150'000.-. Il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto fondata l’eccezione di carente legittimazione attiva, rilevando come il fatto che gli attori fossero l’avente diritto economico di A__________ non permettesse loro di pretendere un risarcimento nei confronti della convenuta, tanto più che la circostanza che C__________ SA avesse ceduto loro ogni eventuale pretesa che potesse competerle nei confronti della convenuta a dipendenza della relazione bancaria in parola (doc. DD) non modificava questo stato di fatto, non sussistendo alcuna relazione contrattuale tra quelle due entità giuridiche. Di qui l’assenza di ogni responsabilità contrattuale della convenuta nei confronti degli attori, fermo restando che in ogni caso nemmeno era ravvisabile un’eventuale sua responsabilità in base agli art. 41/55 CO, difettando al riguardo qualsivoglia atto illecito dell’istituto bancario o di propri dipendenti nell’esercizio delle loro funzioni, e comunque ogni eventuale pretesa al riguardo essendo ormai irrimediabilmente prescritta.
4. Con l’appello 4 maggio 2007 gli attori chiedono di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione. Essi censurano il giudizio con cui il Pretore ha negato la loro legittimazione attiva, ha ritenuto prescritta la pretesa e ha escluso che la convenuta, tramite il suo funzionario, avesse violato il contratto o commesso un atto illecito. Pure contestato è infine l’importo riconosciuto alla controparte a titolo di ripetibili.
5. Delle osservazioni 8 giugno 2007 con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
6. La legittimazione delle parti deve essere esaminata d’ufficio e liberamente dal giudice (DTF 126 III 59 consid. 1, 114 II 345 consid. 3d, 108 II 216 consid. 1). Questo principio vale tuttavia soltanto per l’applicazione del diritto e non per le circostanze di fatto (Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., n. 339 ad art. 181, con richiamo a DTF 6 luglio 2004 4C.198/2004). In tema di azioni contrattuali, ossia di pretese derivanti dall’esistenza di un determinato contratto, si ritiene che la legittimazione attiva è data qualora l’attrice sia parte del contratto in base al quale procede in giudizio (cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 23 ad art. 181; II CCA 4 giugno 2007 inc. n. 12.2005.174, 11 gennaio 2008 inc. n. 12.2007.104, 7 febbraio 2008 inc. n. 12.2007.29).
7. In questa sede gli attori non contestano l’argomentazione con cui il giudice di prime cure aveva ritenuto che la cessione versata agli atti (doc. DD) - da essi ritenuta determinante negli allegati preliminari (petizione p. 13, replica p. 18) - non permetteva ancora di riconoscere la loro legittimazione attiva nella presente causa. E nemmeno censurano (appello p. 8) la tesi, pure addotta nel giudizio impugnato, secondo cui il beneficiario economico di una relazione bancaria non abbia di per sé la legittimazione attiva a procedere nei confronti della banca per la gestione patrimoniale degli averi in conto (sulla questione, cfr. ICCTF 23 luglio 2002 4C.108/2002 pubb. in: Pra 2003 n. 51 pag. 244; II CCA 1° dicembre 2004 inc. n. 12.2003.171). Nell’occasione evidenziano però che, oltre ad essere i beneficiari economici dei beni depositati sul conto, essi avevano pure altre qualità che imponevano di concludere per la loro legittimazione attiva (appello p. 8 segg.), invero già data per il fatto di essere stati vittime danneggiate dagli atti illeciti commessi dal funzionario della convenuta (appello p. 7): essi erano in effetti gli azionisti unici della titolare del conto, circostanza nota alla convenuta, i cui funzionari avevano per altro proposto di adottare il veicolo societario per l’intestazione dei loro beni; essi si erano inoltre riservati il diritto di dare istruzioni alla banca (doc. D n. 3); e soprattutto, in virtù di un rapporto contrattuale instauratosi di fatto fra le parti, confermato dall’istruttoria di causa e discendente proprio dalla facoltà di dare istruzioni alla convenuta, essi erano i veri e unici interlocutori con quest’ultima. Come vedremo, le censure degli attori sono in parte irricevibili in ordine e in ogni caso sono infondate nel merito, per cui il giudizio con cui il Pretore ha concluso per l’accoglimento dell’eccezione di carenza di legittimazione attiva deve senz’altro essere confermato.
7.1 Contrariamente a quanto preteso dagli appellanti - oltretutto per la prima volta e quindi irritualmente (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC) - nel gravame, il fatto che la convenuta, tramite il suo funzionario G__________ __________, possa aver commesso degli atti illeciti in occasione della gestione del conto intestato ad A__________, non permette ancora di concludere per la loro legittimazione attiva. Danneggiata da questi eventuali atti illeciti e con ciò legittimata attivamente a chiedere alla convenuta un eventuale risarcimento del danno subito sarebbe in effetti la titolare del conto, cioè A__________, mentre gli attori, nella loro posizione di semplici beneficiari economici, non potrebbero vantare alcuna pretesa diretta. Poco importa se agli stessi sia stata riconosciuta la qualità di parte civile nella procedura penale aperta nei confronti del funzionario della banca, rispettivamente se in quella sede quest’ultimo sia poi stato condannato a versar loro tutta una serie di importi a titolo di risarcimento del danno: in effetti, la relativa sentenza penale, che in concreto è stata prolata il 26 marzo 2008 ed è stata prodotta a questa Camera il 19 maggio 2008 solo in modo informale senza cioè che la parte interessata abbia fatto capo alla procedura di restituzione in intero di cui all’art. 138 segg. CPC (cfr. II CCA 25 gennaio 2008 inc. n. 12.2007.262), vincola il giudice civile solo per l’accertamento del fatto che ha costituito oggetto del giudizio penale (art. 112 cpv. 1 CPC), per cui la decisione con cui a quel momento il funzionario è stato condannato a rimborsare gli attori, oltretutto non motivata su quella particolare questione, non implica in alcun modo la loro legittimazione attiva nella causa da loro promossa contro la banca, che non era la loro controparte nella sede penale.
7.2 A sostegno della loro legittimazione attiva, gli attori evidenziano poi di essere stati non solo gli aventi diritto economici dei beni depositati sul conto bancario, ma anche gli azionisti unici della titolare del conto, autorizzati nel contempo a dare istruzioni alla banca. Di fatto, pur non avendolo sostenuto esplicitamente, essi pretendono di essere i veri titolari dei diritti spettanti ad A__________, in base al principio della trasparenza.
Il principio della trasparenza (o "Durchgriff") impone, in casi del tutto eccezionali, di ignorare l'indipendenza e l'autonomia giuridica sussistente tra una società e le persone che la controllano e ne possiedono il capitale. Ciò avviene quando il richiamo all'autonomia giuridica della società da parte di costoro costituisce un abuso di diritto giusta l'art. 2 cpv. 2 CC. Va tuttavia sottolineato che il richiamo all'autonomia di una persona giuridica è di per sé legittimo e conforme alla sua natura, anche qualora quest'ultima dovesse essere controllata esclusivamente da un terzo. Infatti, nonostante l'identità economica, la persona giuridica mantiene di regola la sua completa indipendenza nei confronti delle persone che la controllano e ne possiedono il capitale, come pure rimane titolare di diritti e di obblighi e possiede un patrimonio con attività e passività proprie (DTF 92 II 160; Guhl, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. ed., Zurigo 2000, p. 705 segg.; Forstmoser/Meier-Hayoz, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 3a ed., Berna 1983, p. 308 n. 19). Pertanto le condizioni d'applicazione del principio della trasparenza sono estremamente restrittive. Innanzitutto deve esservi un rapporto di dipendenza e di subordinazione tra la società e quelle persone: queste ultime devono controllare la società quale azionista unico o principale oppure quale beneficiario economico, in altre parole, tra la società e costoro deve esservi identità economica (cfr. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berna 1996, p. 966 n. 54 seg.). Il richiamo all'autonomia giuridica di una società non viene più riconosciuto, nel senso che viene invece preso in considerazione unicamente l'avente diritto economico quale unico soggetto giuridico al quale vengono imputati gli atti compiuti dalla società, quando vi è, oltre all'identità economica, abuso di diritto, oppure è stato violato il principio dell'affidamento o l'interesse legittimo di un terzo (DTF 113 II 36, 108 II 214, 102 III 165; II CCA 12 agosto 1993 inc. n. 179/92; SJZ 1964, p. 123; Homburger, Zum Durchgriff in schw. Gesellschaftsrecht, in SJZ 1971 p. 249 segg.; Guhl, op. cit., ibidem; Forstmoser/Meier-Hayoz, op. cit., p. 310 n. 27; Merz, Berner Kommentar, N. 291 ad art. 2 CC). Il principio della trasparenza ha tuttavia carattere eccezionale e può quindi essere applicato soltanto in presenza della prova che vi è un ricorso alla persona giuridica contrario al suo scopo e alla sua funzione, tale da non poter essere riconosciuto dalla legge (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., p. 965 n. 52; SJZ 1997 p. 377; II CCA 27 agosto 1996 inc. n. 12.96.72, 4 dicembre 2003 inc. n. 10.1999.5, 20 dicembre 2005 inc. n. 12.2004.185, 3 aprile 2007 inc. n. 12.2006.45).
Nel caso di specie il fatto che gli attori, oltre ad essere gli aventi diritto economici dei beni depositati, fossero gli azionisti unici della titolare del conto, pur consentendo di provare la loro posizione dominante in A__________, non basta ancora per ammettere la loro legittimazione attiva in questa causa, non potendosi ritenere che il richiamo all’autonomia giuridica di A__________ da parte della convenuta fosse costitutivo di un abuso di diritto o di una violazione del principio dell'affidamento o dell'interesse legittimo di un terzo. L’interposizione di questa entità giuridica, sia pure proposta dalla convenuta (doc. N, EE, FF, GG, 12; cfr. verbale di AP 2 25 febbraio 2002 rich.; testi G__________ __________ e B__________ __________), era in effetti stata accettata a suo tempo dagli stessi attori per salvaguardare le loro esigenze di riservatezza ed evitare loro eventuali problemi ereditari, motivazioni, queste, che erano del tutto legittime. La circostanza che nel contratto fiduciario con C__________ SA gli attori, per quanto concerneva la gestione patrimoniale dei conti della società, si fossero riservati la facoltà di dare direttamente e congiuntamente istruzioni alla banca, scaricando in tal caso la mandataria da qualsiasi responsabilità (doc. D n. 3), non modifica in alcun modo questo stato di fatto. Innanzitutto non risulta, né è stato per altro preteso, che gli attori abbiano dato, congiuntamente, istruzioni telefoniche alla banca, ed anzi essi stessi, pur avendo ammesso di aver avuto frequenti contatti telefonici con la banca per conoscere l’evoluzione del portafoglio, hanno persino negato nei loro allegati, invero contro ogni evidenza, di aver dato, anche singolarmente, istruzioni alla banca (petizione p. 6, conclusioni p. 15). Inoltre, e soprattutto, questa pattuizione, pur essendo verosimilmente nota alla banca (cfr. doc. GG), era stata concordata solo tra gli attori e C__________ SA e dunque non vincolava formalmente la convenuta, tanto è vero che ogni iniziativa del consulente doveva sempre e comunque essere approvata o ratificata dagli organi di A__________. Ma se poi la pattuizione fosse anche stata vincolante per la convenuta e dunque gli attori fossero con ciò stati legittimati a darle istruzioni telefoniche, ciò non toglieva che essi in tal modo avrebbero avuto al più solo una posizione di procuratori o mandatari di fatto sul conto, senza che ciò possa influenzare la titolarità dello stesso, che le parti avevano liberamente e concordemente voluto attribuire, per le loro particolari esigenze, proprio ad una terza entità giuridica. E in ogni caso questo eventuale mandato o procura sarebbe ora estinto a seguito dello scioglimento di A__________, pacificamente intervenuto nel frattempo (art. 35 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CO).
7.3 Alla luce di quanto precede, non si può assolutamente ritenere che gli attori fossero addirittura i veri e unici interlocutori con la convenuta in virtù di un rapporto contrattuale, confermato dall’istruttoria di causa ed instauratosi di fatto fra le parti sulla base della pattuizione di cui si è detto. Già si è detto che la facoltà di dare istruzioni telefoniche alla convenuta può al più essere intesa come un’istituzione di una procura o un mandato di fatto per agire nei confronti della banca, senza che tra quest’ultima e il procuratore o mandatario sia venuta in essere una relazione contrattuale. Quanto alle risultanze istruttorie che, a detta degli attori, confermerebbero a loro volta l’esistenza di questo - inesistente - rapporto contrattuale tra gli attori e la convenuta, le stesse sono in realtà inconcludenti. Il fatto che G__________ __________, in occasione dei suoi interrogatori in sede penale, possa aver dichiarato di aver avuto contatti telefonici con AP 1, di averlo tenuto regolarmente informato sullo stato del conto, di avergli però sottaciuto in seguito, a partire dall’inizio del 1995, le perdite subite e di essere poi stato incaricato di recuperare queste perdite, non prova in effetti che tra loro fosse venuta in essere una relazione contrattuale, che cioè attribuisse agli attori una posizione che andava oltre alla semplice facoltà di intervenire quali procuratori o mandatari. Il fatto che egli abbia poi dichiarato di aver talora falsificato le firme degli attori e di aver in un’occasione millantato un ordine dei clienti, per altro irrilevante per i motivi già esposti in precedenza, è in ogni caso irricevibile, essendo stato esposto dagli attori per la prima volta solo in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), oltretutto sulla base di un verbale, quello asseritamente datato 28 marzo 2007, che non è nemmeno stato rinvenuto nell’incarto.
8. In tali circostanze non torna conto esaminare se, come ritenuto dal Pretore, la petizione dovesse essere respinta anche in mancanza di atti illeciti imputabili alla convenuta oppure ancora in accoglimento dell’eccezione di intervenuta prescrizione. E neppure torna conto esaminare se la convenuta si sia resa colpevole di violazioni contrattuali, rispettivamente se gli attori, sempre che a loro non possa essere rimproverata la mancata tempestiva contestazione delle operazioni effettuate sul conto, abbiano provato l’entità del danno da loro asseritamente subito.
9. Gli attori contestano infine l’ammontare delle ripetibili poste a loro carico dal Pretore, chiedendone la riduzione da fr. 150'000.- a fr. 97'000.- (appello p. 26). La censura è infondata. A sostegno della loro richiesta, essi evidenziano unicamente come vi sarebbe una prassi in base alla quale l’indennità ripetibile dovrebbe essere fissata nella misura del 60-70% del minimo tariffale, sennonché non indicano quale sia la giurisprudenza a cui fanno riferimento, sconosciuta a questa Camera, sicché la censura deve essere disattesa. In ogni caso l’importo attribuito dal Pretore può essere confermato. Per giurisprudenza invalsa (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 19 ad art. 150), nella fissazione delle ripetibili il giudice di prime cure gode in effetti di un ampio potere d’apprezzamento, censurabile in sede di appello unicamente in caso di eccesso o di abuso, ciò che non è il caso se, come nel caso concreto, gli importi attribuiti rientrano tra i minimi ed i massimi della tariffa applicabile (cfr. art. 9 e 13 vTOA, che, per valori superiori a fr. 1'500'000.-, prevedono un onorario dal 3% al 6%).
10. Ne discende la reiezione del gravame, ritenuto che gli oneri processuali e le ripetibili della procedura d’appello, calcolati sulla base di un valore litigioso di fr. 4'668'039.-, seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 4 maggio 2007 di AP 1 e AP 2 è respinto.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 14’950.b) spese fr. 50.-
Totale fr. 15’000.da anticiparsi dagli appellanti in solido, restano a loro carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 30’000.per ripetibili.
III. Intimazione:
- , - - ,
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).