Incarto n. 12.2006.132
Lugano 31 luglio 2007/rgc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2003.653 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 14 ottobre 2003 da
AO 1 ora AO 1 rappr. da RA 1
contro
AP 1
con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 88'912.30 oltre interessi, domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione e in via riconvenzionale ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 9'421.20 più interessi;
sulle quali il Pretore si è pronunciato, con sentenza 14 giugno 2006, con cui ha accolto la petizione per fr. 86'712.30 oltre interessi e respinto la domanda riconvenzionale;
appellante la convenuta con atto di appello 10 luglio 2006, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere integralmente la petizione e di accogliere la domanda riconvenzionale, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'attrice con osservazioni 2 settembre 2006 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Nell’agosto 1997 l’orologeriaAO 1 di __________ concluse con la sede __________ di AP 1 un contratto di base per la fornitura di prestazioni __________ (doc. B) e una convenzione complementare per l’uso del sistema di fatturazione elettronica su terminale CARD-X (doc. C). Le condizioni generali “Règlement __________” allegate al contratto di base (doc. B), oltre all’obbligo di onorare tutte le carte __________ valevoli (art. 1), prevedevano in particolare, all’art. 3 “Manière de remplir les documents - signature”, che “... les documents doivent toujours être imprimés au moyen de la machine spéciale imprinter. Les documents faits à la main ne sont pas valables et n’entrainent aucune obligation de la Banque, même si un code d’autorisation a été donné. Les documents doivent être signés par le titulaire de la carte...” e, all’art. 8 “Documents irréguliers ou incomplets”, che “les transactions effectuées par le Fournisseur sans respecter des modalités et conditions contenues dans le présent règlement ne sont pas valables et par conséquent ne donnent pas lieu à une obligation à la charge de la Banque. En particulier, et à titre d’exemple non exhaustif, la Banque se réserve le droit de refuser les documents de vente qui ne sont pas rigoureusement conformes à ce qui est stipulé aux art. 3, 4 et 6 du règlement. La Banque se réserve le droit de demander au Fournisseur le remboursement des documents qu’elle a déjà payés et qui se revéleraient irréguliers par la suite ou qui seraient contestés par les titulaires de cartes. La Banque, en principe, effectue le paiement de tous les documents à vue, sauf bonne fin, y compris ceux qui présentent des irrégularités. Si une transaction est ensuite contestée par le titulaire ou par sa banque, le Fournisseur s’engage à rembourser, sur simple demande de la Banque, le montant précédemment encaissé. La Banque se réserve le droit de compenser les éventuels crédits contre le Fournisseur par une réduction sur les montants qui lui sont toute dus. Ces crédits peuvent être engendrés par la non-observation des clauses et des dispositions du présent contrat ou de tout autre raison de crédit”. In base alle condizioni generali allegate alla convenzione complementare (doc. C) “le Fournisseur est tenu d’effectuer toutes les transactions de cartes __________ par le système. En cas de non-utilisation du système, le Fournisseur répond entièrement de toutes les transactions y relatives, sans tenir compte de la limite d’acceptation fixée contractuellement” (art. 3), ritenuto che “chaque interruption du système doit être communiquée sans tarder aussi bien au fabricant du système qu’à la Banque (tél. ...). Si le système est hors service pour des raisons techniques ou d’autre nature, le Fournisseur doit procéder manuellement comme le prévoit le contrat fournisseur jusqu’au rétablissement du système” (art. 7) e ancora che “pour le reste, les conditions du contrat fournisseur ainsi que les conditions générales sont valables. Cette convention complémentaire est partie intégrante du contrat fournisseur existant” (art. 10).
2. Il 14 febbraio 2001 (doc. D) AP 1 ha chiesto ad “AO 1 il rimborso di fr. 72'217.20, adducendo che alcune banche corrispondenti __________ avevano rifiutato il pagamento di 10 operazioni di vendita effettuate nel suo negozio tra il maggio ed il dicembre 2000, siccome le stesse non erano state elaborate facendo “strisciare” la carta di credito nel sistema CARD-X, ma inserendo manualmente i dati della carta nel terminalino “eftpos” tramite la tastiera presente nell’apparecchio CARD-X, rispettivamente, per due di esse, di fr. 100.- e di fr. 2'100.-, non erano state trasmesse le relative pezze giustificative. Con lettera 2 maggio 2001 (cfr. plico doc. G) la banca ha in seguito comunicato che una delle operazioni era stata regolarizzata, che un’altra era stata conteggiata a torto e che una terza andava rettificata nel suo importo. Poiché però nel frattempo altre 3 operazioni erano state contestate dalle banche corrispondenti __________ siccome irregolari, la richiesta di rimborso si riferiva ora a 11 operazioni per complessivi fr. 98'333.50. Preso atto delle compensazioni da lei effettuate su altri pagamenti dovuti in favore dell’esercente affiliato, il saldo a suo favore ammontava a quel momento a fr. 73'368.95, somma che il 6 giugno 2002 (doc. G), dopo nuove compensazioni, si è poi ridotta a fr. 9'421.20.
3. Con la petizione in rassegna AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento di fr. 88'912.30 oltre interessi, contestando che la controparte fosse legittimata a porre in compensazione le somme da lei trattenute. Essa in estrema sintesi ha contestato che la modalità di inserimento dei dati nel sistema CARD-X da lei adottata non fosse conforme o comunque fosse vietata dalle clausole contrattuali.
Di diverso parere la convenuta, la quale, oltre ad essersi opposta alla petizione, in via riconvenzionale ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 9'421.20 più interessi, pari al saldo dei rimborsi a suo favore. A suo giudizio, le transazioni sarebbero avvenute in modo irregolare, ciò che la legittimava, in applicazione dell’art. 8 del contratto di base e dell’art. 3 della convenzione complementare, a pretendere il rimborso delle somme già pagate, che in ogni caso era dovuto già per il fatto che i titolari delle carte rispettivamente le banche corrispondenti __________ avevano contestato le operazioni.
4. Il Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha accolto la petizione per fr. 86'712.30 oltre interessi e respinto la domanda riconvenzionale. Il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto che il testo dell’art. 3 della convenzione complementare e dell’art. 8 del contratto di base non era affatto chiaro e che da un’interpretazione letterale e sistematica delle clausole non risultava che le parti avessero inteso che l’inserimento manuale del numero della carta, con la tastiera numerica di cui era munito il terminalino, in luogo dello scorrimento della carta, non fosse permesso. L’interpretazione delle clausole in base al principio dell’affidamento che così s’imponeva permetteva anzi di concludere per la legittimità della procedura concretamente adottata dall’attrice, tanto più che il terminalino aveva una tastiera funzionante, l’introduzione manuale del codice metteva in moto la solita verifica on-line con la banca e generava il solito bollettino che il cliente poi firmava, e, come era stato spiegato dal rappresentante della ditta fornitrice dell’impianto, il senso della tastiera era anche quello di ovviare ai casi dove la carta era smagnetizzata o lo scorrimento nel terminale non funzionava oppure ancora vi era un sovraccarico delle linee. In tali circostanze la tesi dell’attrice appariva provvista di buon diritto, nel senso che le operazioni eccepite dalla convenuta e per le quali essa aveva proceduto alla compensazione erano in realtà state eseguite in modo regolare, di modo che sia la compensazione sia la pretesa riconvenzionale apparivano malfondate, salvo per quanto riguardava le due operazioni di fr. 100.- e di fr. 2'100.-, per le quali la stessa attrice aveva ammesso di non aver inoltrato, seppur richiesta, i necessari documenti di vendita. Pure infondata, infine, era la tesi della convenuta secondo cui, giusta l’art. 8 del contratto di base, la banca sarebbe stata in diritto di chiedere il rimborso di qualsiasi operazione di vendita (anche di quelle regolari) qualora, come in concreto, le stesse fossero state contestate dai titolari delle carte: in effetti la clausola in questione, come risultava dalla nota marginale dell’art. 8, si applicava solo ai casi di “Documents irréguliers ou incomplets”.
5. Con l’appello che qui ci occupa la convenuta chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere integralmente la petizione e di accogliere la domanda riconvenzionale. A suo dire, il giudice avrebbe misconosciuto che l’attrice aveva in realtà ben inteso il senso e l’effettiva portata delle condizioni contrattuali e d’utilizzo del sistema, ovvero che l’elaborazione manuale delle transazioni di carte di credito era nelle specifiche circostanze assolutamente irregolare e contraria alle pattuizioni e che, comunque, ogni pagamento eseguito dalla convenuta alla controparte - non soltanto quelli relativi a documenti irregolari - avveniva unicamente salvo buon fine.
6. Delle osservazioni con cui l’attrice postula la reiezione del gravame si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
7. Anche in questa sede, si tratta in primo luogo di esaminare se la modalità di inserimento dei dati nel sistema CARD-X adottata dall’attrice fosse conforme o comunque non fosse vietata dalle clausole contrattuali.
7.1 Per l’art. 1 CO un contratto non è perfetto se non quando i contraenti abbiano concordemente manifestato, in modo espresso oppure tacito, la loro reciproca volontà e, secondo l’art. 18 cpv. 1 CO, esso va interpretato, sia per la forma che per il contenuto, indagando sulla vera e concorde volontà dei contraenti. In base a questi principi, il giudice è innanzitutto tenuto ad esaminare se l’istruttoria abbia permesso di accertare l’esistenza di una concorde e comune volontà dei contraenti e in tal caso ad indicarne il contenuto. Solo quando non vi sono accertamenti di fatto sulla reale concordanza della volontà delle parti o se la volontà intima delle parti è divergente, il giudice deve interpretare le dichiarazioni e i comportamenti delle parti secondo il principio dell’affidamento, ossia secondo il senso che ogni parte poteva ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni di volontà dell’altra nella situazione concreta (DTF 132 III 268 consid. 2.3.2, 131 III 606 consid. 4.1; II CCA 7 maggio 2007 inc. n. 12.2006.34, 16 febbraio 2006 inc. n. 12.2005.44).
7.2 Nella fattispecie, quand’anche - come preteso, contro ogni evidenza, dalla convenuta non si volesse prendere in considerazione la testimonianza di C__________ __________, la quale, presente al momento della sottoscrizione degli accordi, aveva dichiarato di non aver mai avuto il sentore o concreti indizi che il pagamento mediante inserimento manuale dei dati nel sistema CARD-X non fosse ammesso, non si potrebbe in ogni caso ritenere che, nelle intenzioni delle parti, tale modalità di inserimento dei dati dovesse essere considerata irregolare: nessuno degli altri testi sentiti in sede di istruttoria era in effetti presente al momento della sottoscrizione degli accordi ed ha potuto riferire se le parti avevano avuto modo di discutere sulla questione rispettivamente in che modo quindi l’avevano risolta; né d’altro canto si può desumere la consapevolezza dell’attrice circa l’irregolarità di questa modalità di utilizzo dal solo fatto che essa per oltre 3 anni abbia proceduto unicamente mediante lo scorrimento della carta.
È in definitiva a ragione che il giudice di prime cure ha ritenuto che la questione doveva essere chiarita in base al principio dell’affidamento, fermo restando che, trattandosi dell’interpretazione di condizioni generali allestite dalla banca, trovava inoltre applicazione il principio in dubio contra stipulatorem (DTF 122 III 118 consid. 2a, 122 V 142 consid. 4c). Ora, è innanzitutto incontestabile che nessuna clausola contrattuale escludeva esplicitamente tale modalità operativa (cfr. teste D__________ __________, il quale ha pure precisato che un tale divieto è stato formalizzato nelle versioni più recenti), tanto è vero che l’art. 3 della convenzione complementare, da cui i testimoni citati dalla convenuta in qualità di specialisti in materia deducevano implicitamente l’esistenza di un tale divieto (testi M__________ __________ e D__________ __________), si limitava in realtà ad imporre all’esercente affiliato di “effectuer toutes les transactions de cartes __________ par le système” CARD-X, senza pronunciarsi sull’esclusività o meno della classica modalità d’utilizzo tramite lo scorrimento della carta - che non è imposta né dalla natura stessa per la quale il terminalino è stato costruito e concepito, né dallo scopo per il quale esso è stato acquistato - piuttosto che tramite la digitazione del codice della carta sulla tastiera di cui il terminalino era dotato, sicché nel dubbio quest’ultima modalità di utilizzo non può essere considerata irregolare. In tali circostanze, ritenuto che la tastiera del terminalino era funzionante e che oltretutto l’introduzione manuale del codice metteva in moto la solita verifica on-line con la banca e generava il solito bollettino che il cliente poi firmava, l’attrice poteva legittimamente ritenere che, in caso di eventuali problemi in occasione dello scorrimento della carta (ad es. carta smagnetizzata o sovraccarico delle linee), il sistema potesse nondimeno essere utilizzato anche secondo quella modalità d’impiego senza dover essere ancora considerato “interrotto” o “fuori servizio” e senza che essa fosse quindi tenuta ad informare il fornitore e la banca ed a procedere mediante la macchina “imprinter”; tanto più che, contrariamente a quanto preteso dalla convenuta, non risultava, nemmeno dalla testimonianza di C__________ __________, che all’attrice fosse stato comunicato che la tastiera di cui era dotato il sistema CARD-X fornitole avrebbe potuto essere utilizzata solo in caso di sottoscrizione di altri tipi di contratto __________, e meglio il contratto “moto” ed il contratto “internet”. Per il resto si può senz’altro rinviare alle puntuali e pertinenti considerazioni espresse dal Pretore nel giudizio impugnato.
8. Esclusa con ciò la facoltà della convenuta di riaddebitare all’attrice le 9 operazioni qui ancora litigiose a seguito del carattere irregolare della procedura di inserimento dei dati della carta nel sistema CARD-X da lei adottata, si tratta ora di esaminare se eventualmente il riaddebito non si imponesse già per il fatto che le operazioni erano state contestate dai titolari dei conti rispettivamente dalle banche corrispondenti __________.
8.1 La convenuta ritiene che il testo dell’art. 8 del contratto di base l’autorizzava chiaramente a riaddebitare all’attrice tutte le operazioni che erano state contestate, per qualsiasi motivo, dai titolari delle carte. Come giustamente evidenziato dal giudice di prime cure, la tesi della convenuta non può essere condivisa, siccome non tiene conto dell’incontestato fatto che la clausola in parola era inserita nell’art. 8 del contratto di base, che, come si evince dalla sua nota marginale, risultava applicabile solo in caso di “Documents irréguliers ou incomplets”. Che questa poi fosse la corretta interpretazione da dare alla clausola è del resto confermato anche dalla sua versione tedesca, con marginale “Unrichtige oder unvollständige Dokumente”, secondo cui “... Die Bank behält sich das Recht vor, vom Vertragsunternehmer die Rückerstattung von Zahlungen für Dokumente zu verlangen, die sich nachträglich als unrichtig ausgestellt erweisen, oder deren Richtigkeit von Karten-Inhaber bestritten wurde ...” (cfr. Goetz, Das internationale Kreditkartenverfahren, p. 253).
8.2 Pacifico che in concreto le contestazioni dei titolari delle carte rispettivamente delle corrispondenti banche __________ fossero dovute all’irregolarità della modalità di inserimento dei dati della carta nel sistema CARD-X, si tratta ora di stabilire se la semplice contestazione, sia pure - come si è detto - rivelatasi infondata, fosse di per sé sufficiente per poter imporre il riaddebito all’attrice. Il quesito dev’essere risolto negativamente già per il fatto che l’art. 8 del contratto di base, secondo la sua nota marginale, risulta applicabile solo in presenza di documenti irregolari o incompleti, il che presuppone che gli stessi siano effettivamente e non solo asseritamente irregolari o incompleti.
A titolo abbondanziale, si osserva che una diversa soluzione avrebbe di fatto comportato un eccessivo ed ingiustificato aggravio della posizione dell’esercente affiliato, cui in pratica sarebbe stato ribaltato il rischio di abuso da parte dei titolari della carta, che, in base al contratto per l’accettazione di carte di credito (sulla natura giuridica di tale contratto, cfr. Schluep/Amstutz, Basler Kommentar, 3ª ed., N. 250 dell’introduzione ad art. 184 segg. CO; Arter/Jörg, Rückbelastungsklauseln bei Kreditkartenverträgen im E-Commerce, in SJZ 2003 p. 27; Arter/Jörg (citato Arter/Jörg II°), Kreditkartenverträge – unter besonderer Berücksichtigung von Rückbelastungsklauseln, in AJP 2004 p. 429; Arter, Rechtliche Qualifikation des Vertrages zwischen Kreditorganisation und Vertragsunternehmen. Risikoverlagerungsklauseln in AGB, in AJP 2004 p. 891), doveva invece restare a carico della banca emittente. Proprio per queste ragioni, il Bundesgerichtshof tedesco aveva avuto modo di sanzionare il carattere eccessivamente gravoso di una clausola del genere sottoscritta per il caso di transazioni di credito “normali, cioè avvenute dietro presentazione della carta (NJW 1991 p. 1886, citato in NJW 2002 p. 2237), e recentemente, modificando la sua precedente prassi, anche per il caso di transazioni del commercio elettronico (NJW 2002 p. 2234, sentenza riassunta da Arter, op. cit., p. 889). Ora, nonostante la Svizzera, diversamente dalla Germania, non disponga di una legislazione in materia di condizioni generali, ben si poteva ipotizzare l’esame di una tale clausola in applicazione analogetica dell’art. 100-101 CO, o in virtù degli art. 7 e 8 LCSl, oppure ancora, e soprattutto, in forza dell’art. 19 cpv. 2 CO (per una tale soluzione, cfr. Arter/Jörg, op. cit., p. 31 segg.; Arter/Jörg II°, op. cit. p. 438 segg.; Arter, op. cit., p. 891; critico invece, sia pure apparentemente solo con riferimento alle clausole relative al commercio elettronico, Gloor, Risikoverteilung beim Missbrauch von Kreditkarten bei Distanzzahlungsgeschäften, in SJZ 2003 p. 251 segg.), con il conseguente riconoscimento dell’illiceità della stessa.
9. Ne discende, a conferma del primo giudizio, la reiezione del gravame, del tutto infondato.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili, calcolate su di un valore litigioso di fr. 86'712.30 per l’azione principale e di fr. 9'421.20 per la domanda riconvenzionale, seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 10 luglio 2006 di AP 1 è respinto.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 1’450.b) spese fr. 50.-
Totale fr. 1’500.da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 3’000.- per ripetibili.
III. Intimazione:
- ; - .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso è superiore a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).