Incarto n. 12.2003.102
Lugano 20 gennaio 2004/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Chiesa e Epiney-Colombo
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. CL.2002.143 della Pretura del Distretto di __________, promossa con istanza 11 dicembre 2002 da
__________ rappr. __________
contro
__________ rappr. dallo studio legale __________
chiedente la condanna della convenuta a pagare la somma di fr. 8'792.85, oltre accessori, a titolo di differenza salariale;
domanda cui la convenuta si è opposta e che il Segretario assessore non ha accolto con decisione 27 maggio 2003;
appellante l'istante che, con allegato 4 giugno 2003, chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere integralmente l'istanza;
lette le osservazioni della convenuta che postula la reiezione dell'appello;
esaminato l'incarto;
considera
in fatto e in diritto:
1. L'istante, dipendente in qualità di operaia della ditta di pulizie convenuta dal 1° giugno 2001, era inizialmente attiva presso due clienti della stessa; a far tempo dal 29 ottobre 2001 uno dei clienti ha disdetto il contratto con la ditta __________, così che le ore di lavoro offerte alla lavoratrice ne sono risultate drasticamente ridotte. Con l'istanza essa ha fatto valere due poste di credito: anzitutto la perdita di guadagno, relativa al periodo novembre 2001 - marzo 2002, per complessivi fr. 3'252.05 netti. In secondo luogo, per complessivi fr. 5'540.80, ha chiesto indennità giornaliere fino al 19 agosto 2002 poiché dal 9 marzo 2002 è stata assente dal lavoro per malattia e successivamente per maternità, ossia fino all'11 giugno 2002, in altre parole calcolando il proprio diritto per 70 giorni dopo il parto.
2. Preso atto delle contestazioni della datrice di lavoro, il primo giudice ha respinto l'istanza, affermando non esserci prova che il contratto sorto fra le parti garantisse alla lavoratrice un'occupazione minima: al proposito le condizioni di lavoro venivano infatti rinnovate di mese in mese a seconda delle necessità della ditta. Ciò configurerebbe un contratto di lavoro su chiamata, con la conseguenza che, venuto a mancare uno dei due clienti della convenuta presso il quale era attiva l'istante, è intervenuta una modifica delle condizioni contrattuali che essa ha accettato per atti concludenti.
3. Con il presente appello la lavoratrice censura la decisione impugnata soprattutto quanto alla definizione resa dal Segretario assessore sul contenuto del contratto di lavoro in esame. Gli rimprovera in particolare di non aver tenuto nel giusto conto il questionario dipendenti (doc. _) dal quale emergono gli elementi essenziali della pattuizione e specialmente il minimo giornaliero di sei ore di lavoro; allo stesso proposito ritiene irrilevanti -per motivi diversi- gli analoghi questionari (doc. _) prodotti dalla controparte. Di ogni altra censura e delle osservazioni all'appello si dirà, se necessario, nel seguito.
4. La prova del contratto e del suo contenuto controverso incombe al lavoratore, ossia alla parte che in concreto intende dedurre diritti dalle circostanze da lei allegate (art. 8 CC; art. 183 CPC). Nella presente vertenza si tratta sostanzialmente di verificare se il contratto di lavoro contemplasse un minimo giornaliero di sei ore d'occupazione (cfr. in particolare le allegazioni di replica). Orbene, l'istante non è riuscita a far fronte a tale onere processuale: anzitutto essa non ha in nessun modo contestato, in sede di discussione (e di discussione finale) 14 gennaio 2003, che -come afferma la convenuta- i questionari dipendenti erano dichiarazioni unilaterali della lavoratrice, fatte di mese in mese, con riportato indicativamente il volume di lavoro da essa prestato o da prestare (cfr. risposta). In tal modo, siccome il fatto allegato e non chiaramente contestato si presume ammesso, salvo contrarie risultanze di causa (art. 170 cpv. 2 CPC), lo scopo e il contenuto dei questionari, in assenza di prove contrarie, resta quello affermato dalla convenuta. Solo in questa sede -quindi tardivamente- la lavoratrice afferma apoditticamente che tale indicazione sarebbe priva di fondamento, mentre davanti al primo giudice (ma non più in questa sede) aveva sostenuto che il primo questionario prodotto da controparte (doc. _) era stato compilato da una dipendente della ditta, non contestando tuttavia l'autenticità della firma posta in calce al medesimo.
In secondo luogo, a fronte del questionario da lei prodotto di data 2 luglio 2001 che effettivamente definisce l'istante come operaio pulitore a tempo pieno e indica come orario di lavoro 6 ore al giorno (doc. _), la convenuta (a prescindere dal doc. _, effettivamente privo di firma) ha prodotto un questionario precedente, allestito il 30 maggio 2001, dove l'istante era definita operaia pulizia - parziale e dove l'orario era indicato 18 - 20.30 / 6 ore al giorno. E' vero che questo secondo dato è equivoco ed è fors'anche vero che esso potrebbe essere frutto di un errore o di un'indebita correzione, ma è altrettanto fuori discussione che di quell'errore, di quell'eventuale correzione, rispettivamente della concordanza o no con l'orario espresso nel primo questionario (doc. _) non v'è prova nel rimanente della documentazione agli atti, né altre prove sono state assunte o chieste. Così che l'equivoca versione dei fatti che ne risulta resta tale poiché l'istante non ha intrapreso nulla per chiarirla e per convincere il giudice che il contratto controverso prevedesse univocamente un limite minimo di lavoro da prestare e quindi da retribuire. Concretamente, viene così a mancare l'accertamento di un dato determinante per il calcolo dei crediti fatti valere in causa, ossia del salario complessivo che l'istante ritiene esserle dovuto in base al contratto. Ne consegue che il credito dell'appellante non può fondarsi sulla pattuizione da lei affermata.
5. Decaduta quest'ipotesi, resta tuttavia la definizione del contratto così come considerato dalla convenuta (implicitamente in prima sede ed esplicitamente nella risposta all'appello) e condivisa -almeno nel principio- dal primo giudice, ossia che si tratta di un contratto di lavoro su chiamata. Infatti, ne sono dati i presupposti, in particolare l'accordo delle parti per determinare di volta in volta, a seconda delle necessità, la durata delle singole prestazioni (Roncoroni, in AJP/PJA 1998, 1413), ossia per pattuire l'entità di ogni contributo lavorativo durante un certo periodo. Al di là della liceità di un simile contratto (DTF 124 III 249 e segg.), che non è peraltro in sé contestata, è ormai assodato dalla giurisprudenza federale: anzitutto, che il cosiddetto rischio d'impresa resta a carico del datore di lavoro il quale è in mora nei confronti del lavoratore -disposto alla propria prestazione- se gliene nega l'opportunità per motivi tecnici o economici ed è quindi comunque tenuto al pagamento del salario (DTF 124 III 349); in secondo luogo, che questa forma di contratto deve rispettare le norme legali imperative (DTF 125 III 67). Ne consegue in particolare che, se permettesse una drastica diminuzione del volume di lavoro offerto al dipendente, il contratto su chiamata finirebbe per svuotare della sua sostanza la protezione imperativa offerta dal rispetto dei termini di disdetta, ovvero violerebbe manifestamente l'art. 335c CO (DTF 125 cit., pag. 68). Il dipendente può dunque pretendere, in caso di diminuzione sensibile del lavoro, un salario medio per l'ulteriore durata del contratto e fino alla scadenza del periodo di disdetta, ossia per il tempo nel quale avrebbe dovuto essere occupato (Roncoroni, op. cit., ibidem) e retribuito, non potendo peraltro validamente rinunciare ai suoi diritti durante il rapporto di lavoro e nel mese successivo alla sua fine (art. 341 cpv. 1 CO) (DTF 125 cit., pag. 69 e 70). In quest'ambito, è indifferente, contrariamente a quanto afferma il primo giudice, che il contratto sia o no stato disdetto, poiché la circostanza configura una questione estranea alla problematica in esame e comunque non potrebbe comportare una diversa garanzia dei diritti del lavoratore. E' invece vero -ma pure non concerne la fattispecie- che il datore di lavoro che si avvede di non poter più offrire al lavoratore su chiamata il volume di lavoro iniziale dovrà semmai, nel proprio interesse, dare disdetta del rapporto nei termini contrattuali (DTF 125 III 69).
Quando il rapporto di lavoro su chiamata è durato meno di un anno, il salario medio da prendere in considerazione è quello relativo al periodo precedente all'accennata diminuzione del volume di lavoro (Roncoroni, op. cit., ibidem; Wyler, Droit du travail, Berna 2000, pag. 191; II CCA 20 novembre 2003 in re E./ W. SA).
6. Nel caso concreto, sulla base dello stipendio mensile netto percepito dalla lavoratrice da giugno a ottobre 2001 (plico doc. _), il salario medio che ne risulta è di fr. 2'203.10. Tenuto conto di quanto essa ha già percepito dal 1° novembre al 7 marzo 2002 (doc. _), si ottiene un credito complessivo in suo favore di fr. 5'117.- al netto di ogni contributo. Su questa parte dell'istanza l'appello deve così essere accolto e la sentenza impugnata riformata.
7. Per quanto riguarda la seconda posta del credito, la convenuta -non contestando né l'assenza dell'istante a partire dal 9 marzo 2002, né la sua gravidanza, né la data del parto- ha tuttavia negato il diritto della lavoratrice di essere rimunerata per 164 giorni, riconoscendole semmai unicamente il salario per 3 settimane in virtù dell'art. 324a CO. Ritiene tuttavia che la lavoratrice avrebbe diritto alle prestazioni di legge solo se fosse stata impedita a lavorare a causa della gravidanza: circostanza che l'istante non avrebbe provato.
Al proposito va osservato che l'asserita malattia dell'appellante non risulta da nessun atto dell'incarto, mentre la gravidanza è accertata dal certificato medico 22 gennaio 2002 della dott. __________ (allegato al doc. _). Orbene, oltre alla considerazione che ogni lavoratrice incinta può assentarsi dal lavoro mediante semplice avviso (art. 35a cpv. 2 LL), è vero che, affermando come la gravidanza in sé non dia diritto al salario senza prestazione lavorativa, ma solo quando la dipendente sia impedita a lavorare a causa di quel suo stato, la giurisprudenza federale sembra porre a carico di questa parte la prova del preteso impedimento (DTF 118 II 61). La questione è tuttavia risolta in senso opposto dalla dottrina maggioritaria che esclude la necessità di un'attestazione medica dell'incapacità al lavoro della lavoratrice incinta (Brühwiler, Komm. zum Einzelarbeitsvertrag, ed. 2, art. 324a CO, N. 22), rispettivamente che considera la gravidanza come motivo sufficiente per astenersi dal lavoro (Streiff/ von Kaenel, Arbeitsvertrag, ed. 5, art. 324a/b CO, N. 16), così che possano essere evitati conflitti tra la particolare condizione personale in cui viene a trovarsi la lavoratrice e i compiti che scaturiscono dal rapporto di lavoro (Rehbinder, in Comm. di Berna, 1985, art. 324a CO, N. 6).
Nel caso concreto, non v'è pertanto motivo per non riconoscere i diritti vantati dalla lavoratrice perché (come afferma la datrice di lavoro) non vi sarebbe prova dell'impedimento al lavoro; e ciò anche perché -a ben vedere- la datrice di lavoro non risulta aver mai lamentato l'assenza dell'istante a partire dal 9 marzo 2002, potendosi anzi ritenere che abbia considerato scontata la sua inabilità al lavoro, per avere verosimilmente denunciato la fattispecie all'assicurazione malattia che ha poi versato un'indennità mensile a far tempo da quella data (doc. _, conteggio mese di marzo 2002). V'è pertanto almeno da chiedersi se la sua attuale contestazione rientri nei limiti della buona fede.
8. L'istante si è opposta a che l'obbligo di pagamento del salario sia limitato a tre settimane in applicazione dell'art. 324a cpv. 2 CO, sostenendo che le parti hanno derogato per atti concludenti all'applicazione della norma di legge, così come si evince dai conteggi del salario dove figura la regolare trattenuta di un premio cassa malati, relativo anche alla copertura per perdita di guadagno in seguito a malattia o gravidanza. Stando così le cose, l'appellante ritiene essere data una copertura assicurativa a garanzia di condizioni migliori rispetto alle prestazioni minime riconosciute da controparte, invocando in sostanza l'art. 324a cpv. 4 CO. Al proposito dev'essere osservato che agli atti non v'è prova della pattuizione di una deroga alle disposizioni di legge che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore. D'altra parte, la sola conclusione di un'assicurazione (verosimilmente collettiva) per perdita di guadagno da parte della datrice di lavoro non basta per supplire ai presupposti di una deroga ai sensi di legge. In particolare, se una modifica contrattuale in esclusivo favore del lavoratore può essere validamente conclusa anche in assenza di una forma particolare (Brühwiler, op. cit., ibidem, N. 23 b), l'istante non sostiene che ne sia dato il caso. Inoltre, nulla o quasi è dato sapere sui termini della pretesa deroga; anzi, determinate caratteristiche del contratto d'assicurazione come le indennità corrisposte di cui non si conosce la proporzione rispetto al salario (doc. _) e che verosimilmente non sono intese a coprire tutta la perdita di guadagno, bastano a collocare l'asserita deroga fra quelle che esigono la forma scritta, nel senso di una pattuizione chiara, sottoscritta da entrambe le parti. Dove questo presupposto di chiarezza della deroga non è corrisposto né con la sottoscrizione da parte del lavoratore di conteggi salariali, né con la semplice conclusione di un contratto assicurativo senza il coinvolgimento del lavoratore (Brühwiler, op. cit., ibidem, N. 23 b; Rehbinder, op. cit., art. 324 CO, N. 33). In conclusione, si volesse ammettere l'equivalenza richiesta dall'art. 324a cpv. 4 CO, affinché la deroga sia valida, mancherebbe comunque il rispetto della forma scritta. Ne consegue che, oltre a quanto la convenuta ha già versato alla lavoratrice per il periodo della gravidanza, come beneficiaria diretta dell'indennità assicurativa di cui s'è detto (II CCA 15 febbraio 1996 in re __________/ L. SA), dovrà versarle il salario per un periodo di tre settimane, evidentemente calcolato sulla base del salario medio di cui al precedente punto 6, ossia fr. 2'203.10: ciò che equivale a fr. 1'652.40.
9. Il totale del credito è così pari a fr. 6'769.70, importo inferiore a quello del credito complessivo posto a giudizio e come tale interamente ammissibile, a prescindere cioè dal fatto che la prima delle due poste -di cui al considerando 6- sia superiore a quanto richiesto dall'istante per quella voce: il divieto dell'ultrapetizione concerne infatti esclusivamente l'importo complessivo e non i singoli elementi della domanda (Cocchi/ Trezzini, CPC-TI, art. 86, m. 8).
Motivi per i quali,
richiamati per le spese gli art. 148, 417 cpv. 1 lett. e CPC e la TOA,
pronuncia:
I. L'appello 4 giugno 2003 di __________ è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 27 maggio 2003 del Segretario assessore della Pretura di __________ è così riformata:
1. L'istanza 11 dicembre 2002 di __________ è parzialmente
accolta.
Di conseguenza __________ è condannata a pagare a
__________ l'importo di fr. 6'769.70.
2. Non si prelevano spese né tassa di giustizia. La convenuta
verserà all'istante fr. 300.- a titolo di ripetibili parziali.
II. Non si prelevano spese, né tassa di giustizia. __________ verserà all'appellante fr. 250.- a titolo di ripetibili parziali.
III. Intimazione:
- studio legale __________; - __________, .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario