Incarto n. 12.2001.00071
Lugano 14 marzo 2002/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, vicepresidente, Rusca e Pellegrini (in sostituzione del giudice Cocchi, astenuto)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa a procedura ordinaria -inc. OA.99.86 della Pretura del Distretto di Bellinzona- promossa con petizione 6 maggio 1999 da
__________ rappr. dall’avv. __________
contro
__________ rappr. dall’avv. __________
chiedente la condanna del convenuto al risarcimento di un danno di fr. 57'470.40, aumentato in sede di conclusioni a fr. 125'979.50 oltre interessi, per inadempienze nello svolgimento di attività professionale in favore dell'attrice;
domanda contestata dall'avvocato e che il pretore, con sentenza 19 aprile 2001, ha integralmente respinto;
appellante l'attrice che, in riforma della decisione impugnata, postula il parziale accoglimento della petizione, ovvero limitatamente all'importo di fr. 90'567.50 oltre interessi;
lette le osservazioni all'appello della parte convenuta che ne propone la reiezione;
esaminati gli atti dell'incarto;
considera
in fatto e in diritto:
1. Nel mese di agosto 1995, in seguito al versamento da parte dell'attrice a tale __________ di __________ della somma complessiva di fr. 310'000.-- e della necessità della prima di vedersi coperta per quel credito a fronte della grave situazione debitoria del secondo, essa si rivolse all'avv. __________, esprimendogli l'intenzione di acquistare un bene immobile di questi, costituito di una casa unifamiliare con giardino, intavolata come part. no. __________RFD di __________. Una precedente pattuizione in tal senso, poiché conclusa nella forma della scrittura semplice, non avrebbe infatti potuto essere iscritta. Tuttavia, a dipendenza della messa all'asta dello stesso bene da parte dell'UEF di Bellinzona pubblicata il 29 agosto e comunque della complessa situazione di oneri ipotecari e di restrizioni della facoltà di disporre che gravava quel bene, l'attrice si determinò -su consiglio dell'avvocato- di procedere con una certa sollecitudine all'acquisto di altri beni immobili di __________, segnatamente di due appartamenti. Ciò che avvenne per mezzo dell'atto notarile di compravendita 15 settembre 1995, allestito dallo stesso avv. __________, concernente i fogli PPP __________e __________del fondo base part. __________ di __________o. Il prezzo complessivo è stato fissato in fr. 630'000.-- di cui fr. 310'000.-- già versati -corrispondenti al precedente credito dell'attrice- e fr. 320'000.-- corrisposti mediante assunzione del debito ipotecario esistente. A dipendenza della ben maggiore esposizione debitoria nei confronti della __________ di __________, il venditore si impegnava a versare alla stessa la somma di fr. 160'000.--. Inoltre, lo stesso venditore attestava che l'ipoteca legale a favore del Comune di __________ di fr. 27'348.50 era stata saldata, incaricando il notaio di provvedere alla sua cancellazione (doc. D). In data 28 dicembre 1995 l'attrice ha comunque acquistato anche la casa di __________ di __________, anche qui per il prezzo di fr. 630'000.-- di cui fr. 66'600.-- già pagati, fr. 124'956.55 versati dall'acquirente all'Ufficio federale dell'abitazione a copertura di un debito del venditore, fr. 91'757.-versati all'UEF di Bellinzona e fr. 346'686.45 mediante assunzione del debito ipotecario (doc. F).
2. Con la petizione in esame, proposta quasi quattro anni dopo la contestata attività del convenuto, l'attrice ha chiesto il risarcimento di determinati danni indicati come conseguenti alle operazioni immobiliari descritte, imputando al convenuto cattiva esecuzione del mandato a suo tempo conferitogli, ossia -in diritto- invocando l'art. 398 cpv. 2 CO. In sostanza i rimproveri concernono sia l'impostazione dei negozi conclusi con __________, sia la formulazione di determinate obbligazioni e clausole negli atti notarili, ancorché essa non invochi nemmeno implicitamente la responsabilità dell'avv. __________ come notaio, non procedendo sulla base dell'art. 41 e segg. CO, come diritto cantonale suppletorio (II CCA 29 ottobre 2001 in re G. / notaio G.). In termini generali, l'attrice rimprovera anzitutto all'avvocato un errore di valutazione e di consulenza, avendole sconsigliato di procedere all'acquisto immediato del bene di __________, con la conseguenza di essersi dovuta accollare l'acquisto di due appartamenti indesiderati. In secondo luogo, lamenta di aver dovuto far fronte a tutta una serie di debiti, connessi con la proprietà dei beni acquistati, per i quali l'avvocato non l'avrebbe adeguatamente cautelata. Inoltre, muove al convenuto rimproveri di dettaglio di cui si dirà nel seguito. Questi, opponendosi all'azione nei suoi confronti, ha anzitutto sostenuto che il consiglio di acquistare gli appartamenti è stato dettato dall'urgenza di compensare la somma di fr. 310'000.-- anticipata a __________, dalle diverse operazioni che si opponevano a tale esigenza di tempo se si fosse voluto acquistare il bene di __________ e alla situazione debitoria del venditore che andava deteriorandosi di giorno in giorno, mentre gli appartamenti di __________ non erano ancora oggetto di pignoramento. D'altra parte ha rilevato la libertà e la capacità della cliente di valutare le soluzioni scelte e la sua perfetta conoscenza della situazione particolare in cui si trovava il signor __________ che è stata poi la causa prima dei pagamenti cui l'attrice ha dovuto far fronte in particolare verso l'ente pubblico. Inoltre ha ricordato la decisione del Consiglio di disciplina notarile che ha respinto un reclamo della stessa controparte, giudicando corretta l'esecuzione dei mandati notarili affidatigli. Ha pure contestato il calcolo del danno.
3. Con la decisione impugnata il pretore ha ritenuto non dati i presupposti per la responsabilità del mandatario. In particolare ha rilevato che l'avv. __________ ha ottemperato al suo obbligo di informazione e di consulenza sia riguardo all'acquisto degli appartamenti, sia in merito alla fissazione del prezzo di quegli oggetti che l'attrice ritiene eccessivo, sia ancora per quanto riguarda ulteriori temi del contendere di cui si dirà nel seguito. Di conseguenza il primo giudice non ha nemmeno dovuto esaminare il danno così come formulato dall'attrice.
4. L'appellante ripropone in questa sede buona parte dei rimproveri mossi al convenuto. Fondamentalmente essa dissente dall'operazione immobiliare messa in atto, ribadendo di aver inteso unicamente diventare proprietaria della casa di __________, mentre si è ritrovata proprietaria di tre diversi beni immobili con conseguenti maggiori spese, inconvenienti fiscali, ecc. Ritiene inutile ed evitabile la compera degli appartamenti di __________, mancando peraltro la prova che non fosse possibile acquistare invece subito l'immobile di __________, pagando quel che doveva essere pagato all'Ufficio federale per l'abitazione, rispettivamente all'UEF. Al proposito essa non sostiene tuttavia di non aver avuto personalmente la scelta fra l'acquisto degli appartamenti e l'acquisto della casa; non risulta in particolare ciò che sembra affermare l'attrice, ossia che il convenuto abbia indicato come impossibile -e non soltanto preferibile con riferimento a quel particolare momento- l'acquisto del bene di __________. Versione quest'ultima del tutto sostenibile, sia a fronte dell'incontestata situazione di relativa urgenza nel procedere, sia di un maggior numero di operazioni preliminari della compravendita, attestate dal contenuto del rogito relativo all'immobile di __________ (doc. F). Incomprensibile è semmai -per quanto risulta dall'incarto- la volontà dell'attrice di acquistare anche quel secondo bene, quando con il primo negozio essa aveva ormai compensato il proprio credito di fr. 310'000.--, preesistente all'intervento dell'avv. __________. Inoltre, essa non può addossare a quest'ultimo ogni sua decisione, in particolare di voler acquistare -nel giro di pochi mesi- beni immobili di __________ per oltre un milione di franchi. Ne discende così che la pretesa errata informazione dell'avvocato che l'avrebbe indotta all'acquisto degli appartamenti non è stata provata, dal momento che non esiste documento, né testimonianza relativi al periodo precedente il 15 settembre 1995, data del primo atto notarile. Mentre, la prova dell'inadempienza del mandato, così come dei presupposti della responsabilità del mandatario (il danno, l'esecuzione negligente e il rapporto di causalità fra i primi due presupposti), incombe a chi se ne prevale, ossia al mandante: in concreto, all'attrice (Weber, in Comm. di Basilea, ed. 1, art. 398 CO, N. 32).
5. Nella fattispecie descritta l'appellante ripropone una serie di rimproveri concernenti aspetti particolari del rapporto intercorso fra le parti la cui natura è pacificamente quella di un mandato (Weber, op cit., art. 394 CO, N. 7 e 9).
5.1. Al punto 6 del suo allegato accenna alla mancata presentazione di una denuncia penale, senza specificarne i termini. V'è tuttavia da presumere che quell'atto avrebbe dovuto essere presentato nei confronti del venditore, così come esposto in replica (pag. 4) dove l'attrice afferma -in buona sostanza- che, invece di utilizzare l'acconto di fr. 310'000.-- sui due appartamenti, l'avvocato avrebbe dovuto consigliarle di inoltrare subito denuncia penale nei confronti del signor __________ i. Non spiega però quale risultato economico, trattando la vertenza di un'esclusiva questione di denaro, l'azione penale le avrebbe potuto procurare anche indirettamente; ciò che di massima corrisponde a quanto ha concluso il pretore (sentenza, punto 3); in tal modo, l'argomento appare addirittura estraneo al tema della lite.
5.2. Analoga irrilevanza nella presente controversia riveste l'accenno al fatto che, quo alla prima compravendita, il venditore abbia dichiarato nel relativo atto pubblico di impegnarsi a versare alla società di __________, la somma di fr. 160'000.--, pari al residuo ipotecario effettivo a favore della medesima Banca. Se del caso, attingendo all'eventuale ricavo sulla vendita della particella no. __________RFD di _________ (doc. D, foglio IV); mentre per quella stessa somma non è stato allestito un riconoscimento di debito in favore dell'attrice che le permettesse di rivalersi nei confronti del venditore nel caso in cui, come a detta dell'attrice sarebbe poi avvenuto, egli non avesse fatto fronte all'impegno. Sennonché, oltre all'assenza dall'incarto di qualsiasi prova o indizio della circostanza secondo cui la banca avrebbe incassato dall'appellante la somma che il venditore si era impegnato a pagare (l'attrice non lo sostiene mai chiaramente), la mancanza di un riconoscimento di debito in favore dell'acquirente renderebbe unicamente più difficile una procedura d'incasso, ma non comprometterebbe i suoi diritti nel merito di un'eventuale controversia: anche perché la via esecutiva non esclude che il debitore chieda la verifica sostanziale del debito sulla base dell'art. 83 LEF. Determinante anche in questa circostanza appare piuttosto la situazione economica di __________ , tale (verosimilmente) da far apparire puramente formali suoi eventuali impegni o garanzie d'altro genere. D'altra parte, v'è da pensare che la differenza fra il valore nominale delle ipoteche e l'effettivo debito del venditore nei confronti della banca sia pur stata oggetto di qualche riflessione da parte dell'appellante, visto che essa non può certamente sostenere di non essersi preoccupata di quella situazione debitoria che l'aveva precedentemente indotta a effettuare versamenti di valore non irrilevante proprio in favore di __________. In altre parole, l'attrice non ha provato né la rilevanza concreta del rimprovero rivolto all'avvocato, né che la somma in gioco corrisponda a un suo pregiudizio, né, quindi, che esista su questo punto una carente prestazione professionale del convenuto.
5.3. Ulteriore rimprovero rivolto al convenuto è quello di non aver garantito il pagamento dell'imposta sugli utili immobiliari concernenti sia gli appartamenti di __________, sia il fondo di __________. Al proposito l'appellante lamenta in particolare che l'avvocato non ha provveduto né a orientarla a mezzo di un calcolo preventivo di quegli oneri fiscali, né procedendo conformemente agli art. 252 cpv. 4 e 254 LT. In effetti, l'attrice è stata chiamata al pagamento di queste imposte come proprietaria dei fondi sui quali lo Stato ha diritto all'ipoteca legale in virtù dell'art. 127 cpv. 3 LT. Il primo giudice ha però ritenuto che essa sia stata sufficientemente informata sulla sua eventuale responsabilità almeno al momento della firma degli atti notarili che evocano addirittura (secondo una vecchia disposizione: cfr. IF del convenuto, ad 3) la responsabilità solidale dell'acquirente in caso di mancato pagamento delle imposte (doc. D ed E, clausola VII) e che -in ossequio all'obbligo fatto al notaio dall'art. 254 LT- rendono attente le parti dell'esistenza di un'ipoteca legale non soggetta a iscrizioni a Registro fondiario a garanzia di tutte le imposte cantonali, comunali, ecc. …(in specie l'imposta sugli utili immobiliari) ecc. (doc. D ed E, in fine). Al proposito vale la pena di osservare anzitutto che il rimprovero del mancato preventivo sull'eventuale onere fiscale non risulta dagli allegati introduttivi, costituendo pertanto inammissibile fatto nuovo in questa sede (art. 321 CPC). Inoltre, a prescindere dalle considerazioni espresse sul tema dal Consiglio di disciplina notarile (che comunque ha considerato la fattispecie nell'ottica esclusiva dei doveri del notaio) (doc. 6, pag. 3), le accennate menzioni nell'atto pubblico costituiscono almeno indizi importanti dell'informazione resa all'acquirente dei fondi; tanto più che essa si è astenuta dall'affermare di non essere stata a conoscenza di quelle clausole, rispettivamente di averle considerate formule prive di significato concreto. Comunque non v'è prova che, nella sua veste di avvocato (ma anche di notaio), il convenuto abbia omesso di spiegare alla cliente cosa concretamente sarebbe successo nell'ipotesi indicata negli atti pubblici in cui il venditore non avesse pagato le imposte sull'utile immobiliare. Con ciò l'attrice, a fronte delle contestazioni del convenuto, non ha -ancora una volta- fatto fronte al proprio onere probatorio; conseguendone la correttezza della decisione impugnata.
5.4. L'appellante ripropone anche l'argomento secondo cui il valore complessivo degli appartamenti di __________ sarebbe ben inferiore al prezzo pattuito e ciò sulla base di una perizia da lei richiesta all'ing. __________. In sostanza rimprovera all'avv. __________ di non aver proceduto, in vista della compravendita, a un accertamento più serio al proposito. Al proposito va tuttavia confermato il giudizio pretorile che indica come l'attrice non risulti essere stata condizionata o costretta a quel negozio o che gli elementi della pattuizione non siano stati discussi fra le parti come normalmente accade; né può essere fatto carico all'avvocato di non aver preso l'iniziativa di accertare peritalmente o per mezzo di proprie ricerche il valore dei beni che stavano per essere acquistati. Ma nemmeno l'appellante afferma di avergli fatto una tale richiesta. D'altra parte, di fronte esclusivamente a una perizia privata, non può essere rimproverato al pretore di non averla considerata prova oggettiva a dipendenza del fatto che essa sarebbe servita per ottenere una riduzione dell'onere fiscale, ciò che peraltro appare confermato dalla data del mandato peritale che è stato conferito al tecnico il 16 febbraio 1998 (doc. FFF, pag. 2), ossia quando, quasi tre anni dopo la compravendita, si è trattato di definire l'imposta per i beni di __________, fissata in un primo tempo in fr. 59'243.50 (doc. FF). Infatti, una perizia privata rappresenta di principio nulla più di un'allegazione di parte, a meno che vi si aggiungano altri elementi dell'istruttoria, tali da indurre il giudice a conferirle forza probante (Cocchi/ Trezzini, CPC-TI, art. 90, m. 21): ciò che in concreto non si è verificato. Anzi, il teste __________, funzionario di __________, ha dichiarato che il prezzo di fr. 630'000.-- per i due appartamenti era stato ritenuto dalla banca adeguato (pagabile), di modo che fu concesso il finanziamento.
5.5. I fogli PPP di _________ erano gravati fra l'altro da un'ipoteca legale a favore del Comune di nominali fr. 27'348.50 (doc. D, foglio III) a garanzia dei contributi di costruzione per opere di canalizzazione. Al proposito il venditore ha falsamente dichiarato nell'atto pubblico di aver saldato quel debito (doc. D, foglio IV); in seguito a questo fatto __________ è stato riconosciuto colpevole di truffa nei confronti di __________ e del notaio __________ e condannato alla pena di tre mesi di detenzione con decreto d'accusa 15 febbraio 1999 (doc. QQ). Il rimprovero mosso al convenuto e ripresentato dall'appellante è quello di non aver garantito il pagamento di questo debito e di non aver fatto le necessarie ricerche sulle imposte scoperte. Certo, si può immaginare che a fronte della situazione economica del venditore (data per scontata in questa controversia) non sarebbe stato facile garantire il pagamento di quei contributi da parte sua, a meno di ritoccare il prezzo della pattuizione (ma la questione evidentemente non è stata posta); d'altra parte, nemmeno l'attrice azzarda ipotetiche soluzioni in tal senso. Sarebbe invece stato facile provare -a prescindere da ogni considerazione sulla vera entità del debito- la pretesa estinzione del medesimo da parte di __________ nei confronti dell'acquirente la quale, invece, al momento dell'atto sembra essersi accontentata della dichiarazione personale del primo, acconsentendo a incaricare il notaio della cancellazione della corrispondente ipoteca legale. V'è da chiedersi -al di là della fretta di sottoscrivere l'atto che l'autorità di disciplina sul notariato ha considerato circostanza idonea per sanarne talune incompletezze- quale sia stato il motivo per cui l'avvocato non abbia consigliato alla cliente di ottenere dal venditore la prova del fatto asserito, evitando nel contempo che l'atto pubblico contenesse un fatto non accertato e non vero. Ma anche qui l'apparenza delle cose sfugge alla prova dei fatti: anche perché le parti hanno omesso di far riferimento ai rapporti economici con il venditore che possono aver determinato le decisioni dell'acquirente nei suoi confronti; e perché questi (oltre alle parti della vertenza, unica persona presente alla pubblicazione dell'atto pubblico) non è stato interpellato in causa per indicare in che modo la consulenza dell'avvocato sia stata concretamente svolta, in particolare riguardo alla clausola in discussione. Per giudicare se vi è stata negligenza da parte del convenuto mancano pertanto elementi di prova concreti, atti a chiarire le contrapposte allegazioni di parte.
6. A dipendenza in particolare della mancata prova dei fatti da parte della mandante, anche per quanto riguarda l'ulteriore generico rimprovero all'avvocato di non aver sufficientemente indagato sull'aspetto economico della fattispecie, né presso i competenti uffici cantonali e comunali, né presso la __________ (appello, ad 13), il giudizio impugnato merita conferma, con il carico dei costi dell'appello alla parte soccombente.
7. Il 24 luglio 2001, successivamente quindi alla presentazione dell'appello da parte della signora __________ personalmente, l'avv. __________, comunicando di aver nuovamente assunto la rappresentanza dell'attrice, ha prodotto due documenti di data successiva all'impugnazione, concernenti il merito della controversia. Essi tuttavia non possono essere assunti all'incarto; infatti, la restituzione in intero per la produzione di nuove prove (art. 138 CPC) -istituto cui peraltro il legale formalmente non si riferisce- può essere chiesta soltanto nel corso del processo di prima sede. Una volta pronunciata la sentenza del primo giudice, essa può essere presentata solo nella forma della restituzione in intero contro le sentenze (Cocchi/ Trezzini, op. cit., art. 138 CPC, m. 1), rimedio cui la parte non ha fatto capo. In tal modo i documenti in esame devono essere trattati alla stregua di inammissibili nuovi mezzi di prova (art. 321 CPC).
Motivi per i quali,
richiamati per le spese l'art. 148 CPC, la LTG e la TOA
pronuncia:
1. L'appello 14 maggio 2001 di __________ è respinto.
2. Le spese per fr. 50.-- e la tassa di giustizia di fr. 1'950.--, anticipate dall'appellante, restano a suo carico. Essa verserà inoltre all'avv. __________ la somma di fr. 2'500.-- a titolo di ripetibili.
3. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il vicepresidente Il segretario