Incarto n. 12.2001.00199
Lugano 20 febbraio 2002/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente Chiesa e Rusca
segretario:
Bettelini
sedente per statuire nella causa inc. no. CN.2001.00029 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord promossa, con istanza di ammortamento titoli 15 febbraio 2001, da
ing. __________ rappr. dall'avv. __________
che il Pretore ha accolto ordinando, il 19 febbraio 2001, la pubblicazione della grida per l'ammortamento dei seguenti titoli al portatore:
1 certificato azionario per nominali Fr. 999'000.della __________,
1 certificato azionario per nominali Fr. 49'000.della __________
ed ha chiuso la grida, con decreto 29 novembre 2001, pronunciando l'ammortamento dei predetti certificati azionari.
Ed ora sull'appello 3 dicembre 2001 di
__________
rappr. dallo studio legale __________
nei confronti del decreto di chiusura della grida, con il quale chiede di così giudicare:
1. L'appello è integralmente accolto. Di conseguenza la sentenza 29 novembre 2001 del Pretore di
Mendrisio-Nord è modificata come segue:
§L'istanza di ammortamento presentata in data 15.02.2001 dall'ing. __________ i è respinta. Di conseguenza la procedura di ammortamento è annullata, con relativa
pubblicazione sul Foglio ufficiale cantonale e sul Foglio ufficiale svizzero di commercio.
2. Protestate tasse, spese e ripetibili d'appello.
mentre l'istante, con osservazioni 17 dicembre 2001, chiede la reiezione dell'appello, oltre che nel merito, per carenza di legittimazione attiva dell'appellante.
Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa
Considerato
in fatto ed in diritto
1. Con istanza di ammortamento titoli al portatore del 15 febbraio 2001 l'ing. __________ ha chiesto al Pretore di Mendrisio-Nord di voler far pubblicare sul FUSC e sul FUCT una grida con la diffida al o agli sconosciuti detentori di certificati azionari al portatore delle società __________ e __________ (e meglio come indicato in epigrafe) di volerli produrre alla Cancelleria della Pretura, con la comminatoria dell'ammortamento.
Il Pretore, il 19 gennaio 2001, ha dato seguito alla richiesta provvedendo per la pubblicazione della diffida, apparsa sul FUSC il __________, il __________ e il __________ e sul FUCT il __________, il __________ e il __________.
2. Il 23 agosto 2001 __________, nipote dell'istante, ha comunicato alla Pretura di essere in possesso dei titoli azionari della qual cosa l'istante era a perfetta conoscenza e che quindi gli stessi non erano mai stati persi. Ha chiesto quindi che la procedura d'ammortamento, per la quale non erano date le premesse di legge, fosse annullata.
Il Pretore ha allora chiesto a __________ di voler trasmettere alla Pretura una copia certificata dei titoli in oggetto e la dichiarazione che gli stessi erano in suo possesso per poi - dopo un nutrito scambio di osservazioni e controosservazioni tra le parti al proposito della legittimità della procedura di ammortamento - ordinare, il 12 novembre 2001, al contraddicente di voler produrre i titoli azionari in originale entro 10 giorni, con la comminatoria che in caso di scadenza infruttuosa del termine sarebbe stata emanata, senza ulteriori formalità, la decisione.
__________ ha prodotto, invece degli originali, copie certificate conformi, il 27 novembre 2001, da un notaio ticinese dei titoli azionari e attestati di ricevuta, di stessa data, della __________ di __________ di un deposito provvisorio a nome suo degli stessi titoli.
3. Il Pretore, con decreto 29 novembre 2001, ha pronunciato l'ammortamento dei titoli azionari oggetto della grida. A sostegno della sua decisione ha argomentato che se il giudice in corso di procedura d'ammortamento viene a conoscenza del fatto che i titoli si trovano in possesso di un terzo può ugualmente decretarne l'ammortamento quando il possessore si rifiuti di produrli, come nel caso di specie, poiché ciò è un indizio che il terzo non possiede i titoli in buona fede.
4. Con atto di appello 3 dicembre 2001, al quale è stato concesso effetto sospensivo, __________ insorge contro il decreto del Pretore chiedendo che l'istanza di ammortamento sia respinta e la relativa procedura annullata. Osserva che, nel caso concreto, non erano adempiuti i presupposti per l'ammortamento poiché l'istante conosceva chi deteneva i titoli e sapeva di non averli mai smarriti.
Con le osservazioni 17 dicembre 2001 l'istante ing. __________ chiede la reiezione dell'appello, in ordine, per carenza di legittimazione attiva dell'appellante e nel merito.
Degli argomenti delle parti si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.
5. L'ammortamento dei titoli avviene per opera del Pretore nell'ambito della procedura di camera di consiglio non contenziosa (art. 2 cpv. 2 litt. b n. 5 e 3 LAC, 360 CPC). La decisione di prima sede in una causa a procedura non contenziosa può essere impugnata da ogni interessato toccato da quella decisione, anche se non ha partecipato al procedimento (Rep. 1995 n. 31).
L'appellato sostiene che l'appellante non ha alcun interesse legittimo concreto all'appello poiché non ha prodotto i titoli e non è provato che, al momento dell'introduzione dell'appello, li detenga. L'eccezione è priva di qualsiasi pregio poiché è pacifico che __________ ha un interesse a che i titoli non siano sottoposti alla procedura di ammortamento dal momento che afferma di averli ricevuti dal nonno, di detenerli legittimamente e quindi di non essere adempiuti i presupposti per quel procedere. Inoltre per il solo fatto di far valere un diritto di proprietà sui titoli derivato da pretesa liberalità nei suoi confronti, da accertare eventualmente in altra procedura giudiziaria, la sua legittimazione a ricorrere è indubbia. Infatti, la decisione impugnata lo svantaggia privandolo della possibilità di far valere diritti su titoli dichiarati inesistenti e sostituiti da altri non più in suo possesso, rispettivamente perché, avesse anche depositato gli originali, la sua posizione processuale, nell'ambito della rivendicazione, sarebbe stata ben diversa da quella che invece occuperebbe se fosse la controparte, in una controversia attorno alla proprietà dei titoli, a dover procedere giudizialmente.
6. Nell'ambito della procedura non contenziosa vige il principio inquisitorio secondo il quale il giudice deve partecipare alla raccolta dei fatti e delle prove su cui fondare il giudizio, accontentandosi della verosimiglianza dei fatti addotti dall'istante (Rep. 1996 n. 45). Con riferimento a tale verosimiglianza, nella procedura di ammortamento dei titoli al portatore, il richiedente deve rendere plausibile che ha posseduto il titolo e che l'ha perso (art. 981 cpv. 3 CO), precisando la giurisprudenza che è "smarrito" il titolo del quale il titolare è stato spossessato contro la sua volontà ed è detenuto da persona sconosciuta (DTF 66 II 37) e non è data la condizione determinante della perdita del documento quando il precedente possessore (il qui istante) ne ha perso il possesso volontariamente (Jäggi, Commentario zurighese, ad art. 971/972 CO n. 43).
Ora il Pretore avrebbe dovuto rendersi conto, già alla lettura dell'istanza di ammortamento, che i titoli non erano mai stati persi dall'istante ing. __________ che afferma invece di aver incaricato il nipote di prelevare questi titoli per affidarli ad una fiduciaria e che il detentore gli era noto tanto è vero che ha diffidato il nipote dal restituirgli i titoli ritenendo, come appare dalla lettera 2 ottobre 2000 allegata all'istanza quale doc. M, che li deteneva abusivamente dopo che gli erano stati "affidati fiduciariamente". Ora l'affidare fiduciariamente un titolo non rappresenta perdita dello stesso nel senso di smarrimento voluto dagli art. 971 cpv. 1 e 981 cpv. 3 CO, anzi attraverso l'operazione fiduciaria si opera il trasferimento integrale del diritto dal fiduciante al fiduciario e quest'ultimo, nel nostro caso il nipote, diventa titolare del bene trasferito. Il recupero del bene trasferito, a seguito dell'eventuale fine del mandato fiduciario, deve quindi avvenire attraverso un'azione giudiziaria ordinaria e non per il tramite dell'ammortamento.
Ne consegue che nemmeno la pubblicazione della grida avrebbe dovuto avvenire e men che meno si giustifica la decisione di ammortamento qui impugnata dopo che, nello scambio di osservazioni tra le parti e con la produzione di altra documentazione, la situazione giuridica si presentava, chiaramente, come assolutamente estranea a qualsiasi ipotesi verosimile di smarrimento dei titoli azionari. Infatti, lo stesso istante ing. __________, dopo la presentazione della domanda di ammortamento, aveva introdotto, ad altra Pretura, un'istanza per l'adozione di provvedimenti cautelari (doc. 2) di sequestro degli stessi titoli azionari, argomentando che era litigiosa con il nipote la proprietà dei beni che affermava essergli stati sottratti e che avrebbe avviato a __________ un'azione di accertamento di tale proprietà e, ancora, il Procuratore pubblico (doc. 3), confermato dalla CRP (doc. 4), stabiliva che "le affermazioni di __________ secondo le quali egli non avrebbe mai inteso donare tali titoli al nipote difettano di credibilità". Ed ancora, nella sentenza della CRP (doc. 4) si riportano affermazioni dell'istante e del suo precedente legale inequivocabili sull'assenza di qualsiasi smarrimento dei titoli: il nipote si sarebbe "appropriato indebitamente dei valori a lui affidati fiduciariamente" e "il nonno voleva controllare queste società, riottenere i titoli e riprendere le redini delle società".
Di fronte a tutte queste risultanze l'ipotesi dello smarrimento, anche solo verosimile, era esclusa con la conseguenza che la procedura d'ammortamento doveva essere revocata (Jäggi, op. cit. ad art. 983 CO n. 5) e l'istanza relativa respinta.
7. L'appello deve così essere accolto con il carico delle tasse di giustizia e delle spese di prima e seconda istanza all'ing. __________ che rifonderà inoltre alla controparte le ripetibili d'appello.
Per i quali motivi
visti, per le spese, gli art. 147 e seg. CPC e la vigente LTG
dichiara e pronuncia
I. L'appello 3 dicembre 2001 di __________ è accolto e di conseguenza il decreto 29 novembre 2001 è così riformato:
1. L'istanza di ammortamento 15 febbraio 2001 dell'ing.
__________ è respinta.
2. La tassa di giustizia in Fr. 200.- e le spese sono a carico della
parte istante.
II. La tassa di giustizia della procedura d'appello in Fr. 450.- e le spese in Fr. 50.- (totale Fr. 500.-), già anticipati dall'appellante, sono a carico dell'appellato che rifonderà a controparte Fr. 1'000.- per ripetibili d'appello.
III. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Nord per gli incombenti di pubblicazioni ufficiali che si rendessero ancora necessari.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario