Incarto n. 12.2001.00186
Lugano 18 luglio 2002/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente Chiesa e Rusca
segretario:
Bettelini
sedente per statuire nella causa inc. no. OA.1999.00122 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord promossa con petizione 17 dicembre 1999 da
__________ rappr. dall'avv. __________
contro
__________ rappr. dal __________
con la quale si chiede la condanna della convenuta al pagamento di un importo da determinarsi peritalmente, in ogni caso superiore a fr. 100'000.-- (responsabilità del mandatario).
Ed ora sull'appello 29 ottobre 2001 dell'attore nei confronti del decreto 25 ottobre 2002 del Pretore con il quale respinge una domanda processuale dello stesso attore di eccezione di falso a riguardo di documenti prodotti in causa;
Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa.
Considerato
in fatto ed in diritto:
che l'attore, già con la petizione, ha eccepito di falso due documenti (formulari di mandato di amministrazione beni allestiti dalla banca convenuta), in particolare la contraffazione riguardando delle scritture aggiunte illecitamente dopo la sua sottoscrizione degli stessi documenti;
che, esperita l'istruttoria riguardante l'eccezione di falso, il Pretore, con il decreto qui impugnato ha respinto la domanda processuale;
che all'udienza preliminare del 19 settembre 2000, durante la quale si è discussa l'eccezione di falso e le parti hanno offerto le prove al proposito, la banca convenuta era rappresentata unicamente dall'avv. __________, dipendente del suo ufficio giuridico;
che a prescindere dai casi particolari previsti dall'art. 64 bis CPC che pacificamente non attengono alla presente vertenza, la rappresentanza processuale è regolata dall'art. 64 CPC. Esso stabilisce anzitutto che solo gli avvocati ammessi al libero esercizio della professione nel Cantone possono fungere quali patrocinatori (cpv. 1, prima frase); ammissione al libero esercizio che formalmente è attestata dall'iscrizione nell'Albo degli avvocati di cui una delle premesse è lo svolgimento dell'attività in modo indipendente, oppure come collaboratore di altro avvocato a sua volta iscritto all'Albo (art. 1 e 3 LAvv);
che è pacifico che l'avv. __________, poiché dipendente di una banca, non è iscritta all'Albo degli avvocati del Canton Ticino e quindi non può assumere mandati di patrocinio processuale: da nessuno, quindi né da terze persone, né dalla banca presso la quale svolge funzione di consulente;
che sempre in virtù dell'art. 64 cpv. 1 CPC (seconda frase) possono rappresentare una parte nel processo civile anche coloro che detengono una rappresentanza legale: così -come indica esplicitamente la norma- il curatore in favore del curatelato (art. 392 CC), l'amministratore di un'eredità in favore della successione (art. 554 CC), ecc., nonché gli organi di una persona giuridica in favore della stessa (art. 55 CC). E' così che le persone giuridiche esplicano la loro capacità processuale, ossia la capacità di procedere in una vertenza con atti propri (art. 39 cpv. 1 CPC), riservata a ogni persona avente l'esercizio dei diritti civili, nonché alle società in nome collettivo e a quelle in accomandita (art. 38 cpv. 1 CPC). Chi detiene una rappresentanza legale, ancorché di principio possa agire giudizialmente senza una formale procura, deve comunque dimostrare di essere nella situazione che gli permetta di procedere in nome altrui (Guldener M., Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zurigo 1979, p. 136).
che i membri del consiglio di amministrazione di una società anonima sono organi (formali) della persona giuridica; possono essere invece considerati organi di fatto coloro che, senza una designazione formale, partecipano in maniera determinante alla formazione della volontà sociale, esercitando autonomamente funzioni societarie (Forstmoser / Maier-Hayoz / Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berna 1996, p 175 n. 17 segg., p. 441 n. 3 segg. e cit. ivi).
che per quanto riguarda gli organi formali, può essere precisato che -nei confronti dei terzi- la società è rappresentata dal consiglio d'amministrazione, con possibilità di delega a uno o più amministratori delegati o a direttori (art. 718 CO); il modo nel quale una società anonima si fa rappresentare, rispettivamente i nomi degli amministratori e delle persone autorizzate alla rappresentanza devono essere iscritti a Registro di commercio (art. 641 n. 8 e 9 CO).
che nel caso concreto, questa Camera ha accertato che l'avv. __________ è iscritta a Registro di commercio della banca convenuta con facoltà di firma collettiva a due. Proprio questa limitazione avrebbe imposto che ella compisse ogni atto processuale con altro rappresentante iscritto a registro di commercio come, del resto, è avvenuto con la presentazione degli allegati scritti;
che l'avv. __________ nemmeno può essere considerata organo di fatto poiché è evidente che non partecipa in maniera determinante alla formazione della volontà sociale, rispettivamente che sia chiamata a prendere decisioni di portata fondamentale per la gestione della società (Forstmoser / Maier-Hayoz / Nobel, op. cit., p. 176; DTF 107 II 353-354 e dottrina cit.). D'altra parte, la banca stessa non ha preteso di poter partecipare al processo, rappresentata unicamente dall'avv. __________, ossia riconoscendo in lei un organo di fatto: tant'è che la petizione non reca la sua sola firma;
che è così accertata la carenza -rilevabile d'ufficio- di un presupposto processuale com'è la capacità di una parte e la legittimazione dei suoi rappresentanti (art. 97 n. 4 CPC), come del resto questa Camera ha già avuto modo di giudicare a più riprese (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 64 n. 11; Rep. 1999 n. 65; II CCA 7 gennaio 2000 B.S. c. M.);
che deve conseguire l'accoglimento dell'appello in seguito all'accertata carenza -rilevabile d'ufficio- di un presupposto processuale com'è la capacità di una parte e la legittimazione dei suoi rappresentanti (art. 97 cifra 4 CPC);
che la riforma della sentenza impugnata comporta la declaratoria di nullità degli atti processuali compiuti irritualmente dalla convenuta ossia l'udienza preliminare e di discussione dell'eccezione, come prevede l'art. 142 cpv. 1 litt. a CPC, e conseguentemente di tutti quelli successivi, ivi compresa l'emanazione del querelato giudizio,
che il Pretore dovrà quindi riprendere la discussione sull'eccezione di falso attenendosi, oltre che alle regole sulla rappresentanza processuale sopra indicate, strettamente anche alle formalità previste dagli art. 216 e seg. CPC, in particolare tenendo conto che l'eccipiente ha, trattandosi di documenti privati, la qualità di convenuto (art. 220 CPC) mentre la controparte è attrice nel procedimento di verificazione e deve adempiere al corrispondente onere probatorio;
che le spese vanno a carico della banca convenuta che, agendo in materia di rappresentanza contrariamente alle norme procedurali, ha provocato la nullità della procedura dedotta in appello, senza attribuzione di ripetibili alla controparte;
Per i quali motivi
visti, per le spese l'art. 147 CPC e seg. e la vigente TG
dichiara e pronuncia:
1. È accertata la nullità dell'udienza 19 settembre 2000 e di tutti i successivi atti procedurali nella causa OA.1999.00122 della Pretura di Mendrisio-Nord tra __________ e __________ ivi compreso il decreto 25 ottobre 2001.
2. Le spese della procedura d'appello di complessivi fr. 250.--, già anticipati dall'appellante, sono a carico di __________.
3. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Nord.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario