Incarto n. 10.1999.5
Lugano 4 dicembre 2003/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Chiesa e Epiney-Colombo
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per giudicare nella causa promossa direttamente in appello, con petizione 1° marzo 1999, da
_____________, rappr. da _____________
contro
_____________, rappr. da _____________
con cui l'attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 768'765.-oltre interessi al 5% dal 1° marzo 1999, somma aumentata in sede conclusionale a fr. 1'590'265.--, in via subordinata a fr. 1'179'515.-- e in via ancor più subordinata a fr. 1'109'025.-- più accessori;
domanda avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione;
completato lo scambio degli allegati preliminari;
esperita l'istruttoria di causa;
citate le parti al dibattimento finale, che ha avuto luogo il 24 ottobre 2002;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Agli inizi degli anni Novanta _____________, cittadino italiano residente in Italia, si è rivolto al suo fiduciario in Svizzera _____________ affinché gli indicasse il nominativo di una o più società svizzere a cui intestare fiduciariamente le partecipazioni azionarie da lui detenute nella società __________ S.p.A., con sede a Milano (in seguito _____________ S.p.A.). È così che si è giunti alla sottoscrizione dei contratti fiduciari con le società _____________ SA e _____________ AG, entrambe con sede a Zugo (doc. 9 e 11 rispettivamente doc. 13, 14 e 16).
Nel gennaio 1996 _____________ ha ceduto questi due contratti fiduciari alla moglie _____________ (doc. 26 e 27), cittadina italiana ora domiciliata in Svezia, che in seguito ha sottoscritto analoghi accordi con le due società (doc. 2 e 3).
2. Con due separati contratti di compravendita (doc. D ed E), entrambi datati 18 novembre 1996, _____________ AG e _____________ SA hanno venduto alla società italiana _____________ S.p.A. le 619'147 rispettivamente 160'000 azioni _____________ S.p.A. da esse detenute fiduciariamente ad un prezzo di Lit. 2'558'761'000 e di Lit. 661'235'000, che è stato costituito in deposito presso un notaio e la cui effettiva liberazione ai venditori era subordinata a tutta una serie di condizioni (l'ottenimento di un benestare e di una liberatoria nella procedura fallimentare __________ S.r.l., pure azionista di _____________ S.p.A., l'esistenza e l'ammontare di sopravvenienze passive, l'incasso di alcuni crediti dubbi, il ritiro di due terreni, ecc.) e/o termini.
Il 13 e 16 dicembre 1996 i contratti di compravendita sono stati parzialmente modificati (doc. D1-D2 e E1-E2), sicché l'importo che è effettivamente pervenuto ai venditori, stabilito in sede transattiva il 10 marzo 1997 (doc. 31), è stato in definitiva di Lit. 630'000'000.
3. Con la petizione in rassegna _____________ ha convenuto in lite _____________ nella sua duplice veste di suo consulente e di "dominus" delle società _____________ AG e _____________ SA, rimproverandogli in sostanza di non aver gestito al meglio il mandato ad esigere conferitogli, volto alla realizzazione del prezzo di vendita spuntato nei contratti di cui ai doc. D ed E: in particolare egli avrebbe aggravato la posizione della mandante concordando, il 13 dicembre 1996, l'introduzione nei contratti di una clausola risolutoria (doc. D1 e E1), mentre in seguito si sarebbe accordato con l'acquirente per alcune diminuzioni del prezzo originario, di Lit. 1'154'189'000, il giorno dopo (doc. F) e di altre Lit. 500'000'000, il successivo 16 dicembre (doc. D2 e E2). L'importo di cui è chiesta la rifusione di Lit. 935'807'000 più interessi, pari a fr. 768'765.-, risulta dalla differenza tra il prezzo originario (di complessive Lit. 3'219'996'000) dopo le diminuzioni concesse dal convenuto (di Lit. 1'154'189'000 e Lit. 500'000'000) e quanto effettivamente realizzato in via transattiva (Lit. 630'000'000).
4. Il convenuto, con la risposta di causa, si è opposto alla petizione. Egli ha preliminarmente sollevato l'eccezione di carenza di legittimazione passiva e quella di incompetenza per territorio dei giudici ticinesi, osservando che le pretese attoree andavano semmai rivolte a _____________ AG e _____________ SA rispettivamente che l'azione andava proposta al loro foro naturale, tanto più che nei contratti fiduciari (doc. 2 e 3) era stata pattuita una proroga di foro a favore dei tribunali di Zugo. Nel merito egli contesta che le revisioni dei contratti concordate nel dicembre 1996 avessero in qualche modo danneggiato l'attrice: le modifiche in questione si erano a suo dire rese necessarie a seguito delle mutate circostanze di fatto e soprattutto allo scopo di evitare danni incommensurabili alla mandante, confrontata con il possibile fallimento di _____________ S.p.A., nonché per evitarle coinvolgimenti in ulteriori procedimenti giudiziari, sia di natura civile che penale, prospettati nell'abito della procedura fallimentare __________ S.r.l.; in ogni caso il risultato che era stato ottenuto era stato soddisfacente, se solo si pensa che era stato possibile incassare un prezzo per azione 3 volte superiore a quello ottenuto il 4 novembre 1996 da _____________ per il pacchetto azionario di sua proprietà (doc. 62).
5. Con la replica e la duplica e in sede conclusionale le parti si sono sostanzialmente riconfermate nelle loro precedenti allegazioni ed eccezioni, contestando quelle di controparte.
Con il suo allegato conclusivo l'attrice ha tuttavia provveduto ad aumentare le sue richieste creditorie a fr. 1'590'265.-, in via subordinata a fr. 1'179'515.- e in via ancor più subordinata a fr. 1'109'025.- più interessi: il primo importo corrisponde alla differenza tra il prezzo originario dopo la diminuzione concordata il 14 dicembre 1996 e il prezzo effettivamente incassato, il secondo tiene pure conto della diminuzione di prezzo concordata il 16 dicembre 1996, mentre il terzo corrisponde alla differenza tra il prezzo minimo auspicato dall'attrice (di Lit. 1'500'000'000, cfr. doc. H) e quanto incassato, ritenuto che in tutti e tre i casi alle somme così ottenute andava aggiunto l'importo di Lit. 500'000'000 e ciò in quanto le circostanze alla base della diminuzione di prezzo accordata il 16 dicembre 1996 non avevano in realtà alcuna attinenza con il valore delle azioni vendute. In occasione del dibattimento finale il convenuto ha contestato la proponibilità dei nuovi fatti e delle nuove domande presentati dalla controparte.
6. Pacifica nella fattispecie l'applicazione del diritto svizzero e la competenza dei tribunali svizzeri a dirimere la lite, occorre innanzitutto esaminare l'eccezione di incompetenza per territorio dei giudici ticinesi sollevata dal convenuto, il quale ritiene che la causa andava inoltrata a Zugo, ovvero al foro naturale di _____________ AG e _____________ SA, tanto più che nei contratti fiduciari era stata pattuita una proroga di foro a favore dei giudici zugani.
L'eccezione è manifestamente infondata. La petizione che qui ci occupa non è stata in effetti promossa nei confronti delle due società fiduciarie, per cui il loro foro naturale è del tutto indifferente. Quanto alla proroga di foro cui il convenuto fa pure accenno, la stessa, contenuta nei doc. 2 e 3, si riferisce a sua volta ai contratti fiduciari conclusi tra queste ultime società e l'attrice: il qui convenuto non è per contro parte di quei contratti e dunque non è assolutamente vincolato da un'eventuale proroga di foro. Competente è in definitiva, come previsto dalla regola generale, il giudice del domicilio del convenuto (art. 3 cpv. 1 lett. a LForo), ovvero quello ticinese.
7. Il convenuto ha in seguito sollevato l'eccezione di carenza di legittimazione passiva, rilevando in sostanza che le pretese attoree andavano semmai rivolte a _____________ AG e _____________ SA, che avevano sottoscritto le modifiche dei contratti. L'attrice si è opposta all'eccezione adducendo negli allegati preliminari che il convenuto era stato chiamato in causa nella sua duplice veste di suo consulente e di "dominus" di quelle società, segnatamente per non aver gestito al meglio il mandato ad esigere conferitogli; in sede conclusionale, abbandonata la tesi del conferimento di un mandato ad esigere, essa, a sostegno della legittimazione passiva del convenuto, ha invece addotto che quest'ultimo aveva agito come submandatario o sostituto delle mandatarie _____________ AG e _____________ SA, ciò che le consentiva di convenirlo direttamente in lite.
La legittimazione passiva, ossia la posizione della parte convenuta per rapporto al diritto fatto valere in causa nei suoi confronti, non rappresenta un presupposto processuale ma è invece un elemento del diritto sostanziale, che impone un giudizio di merito che il giudice emana sulla base dei fatti allegati dalle parti ed accertati (per tante: IICCA 9 luglio 1999 inc. n. 12.99.35, 7 settembre 1999 inc. n. 12.99.126; cfr. pure Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 3 ad art. 181).
In tema di azioni contrattuali, ossia di pretese derivanti dall'esistenza di un determinato contratto, si ritiene che la legittimazione passiva sia data qualora la parte convenuta sia parte del contratto in base al quale la controparte procede (IICCA 6 giugno 2000 inc. n. 12.2000.66).
7.1 Come già accennato, in sede conclusionale l'attrice non ha più addotto di aver conferito al convenuto, nel dicembre 1996, un mandato ad esigere il prezzo di vendita concordato nei contratti di cui ai doc. D ed E. A ragione. Il mandato ad esigere -come del resto ammesso dalla stessa attrice a p. 2 e 3 delle conclusioni- rientrava in effetti nell'ambito del mandato speciale di vendita delle azioni conferito a _____________ AG e _____________ SA. A conferma di questa circostanza, vi è da una parte il fatto che tutte le istruzioni dell'attrice segnatamente quella circa il prezzo minimo da incassare (doc. H) erano sempre state indirizzate a queste ultime, dall'altra il fatto che il prezzo doveva essere versato ancora a queste società e infine che gli onorari per le prestazioni svolte, quantificati in fr. 12'800.-, erano pure di spettanza di queste ultime (doc. Q1), nonostante esse avessero momentaneamente soprasseduto alla relativa fatturazione a dipendenza delle tensioni nate con l'attrice ed i suoi legali (cfr. lettera 29 settembre 2000 di _____________, annessa la verbale 3 maggio 2000). Per il resto, l'attrice non ha assolutamente preteso, ancor prima che dimostrato, che il convenuto nell'occasione avesse agito in virtù di un mandato di consulenza diretto. Emblematico in quest'ottica è che le sue prestazioni siano state fatturate a _____________ AG (teste _____________, verbale 3 maggio 2000 p. 2).
7.2 L'attrice ritiene comunque di poter chiamare direttamente in causa il convenuto attribuendogli la qualità di "dominus" delle società _____________ AG e _____________ SA. Pur non avendolo addotto esplicitamente, essa postula pertanto l'applicazione in concreto del cosiddetto principio della trasparenza (o "Durchgriff").
Il principio della trasparenza (o "Durchgriff") impone, in casi del tutto eccezionali, di ignorare l'indipendenza e l'autonomia giuridica sussistente tra una società e le persone che la controllano e ne possiedono il capitale. Ciò avviene quando il richiamo all'autonomia giuridica della società da parte del suo azionista principale costituisce un abuso di diritto giusta l'art. 2 cpv. 2 CC. Va tuttavia sottolineato che il richiamo all'autonomia di una persona giuridica è di per sé legittimo e conforme alla sua natura, anche qualora quest'ultima dovesse essere controllata da un azionista unico. Infatti, nonostante l'identità economica, la persona giuridica mantiene di regola la sua completa indipendenza nei confronti dell'azionista unico, rimane titolare di diritti e di obblighi e possiede un patrimonio con attività e passività proprie (DTF 92 II 160; Guhl, Das schweizerische Obligationenrecht, 8. ed., p. 621; Forstmoser/Meier-Hayoz, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, Berna 1976, p. 308, n. 19). Pertanto le condizioni d'applicazione del principio della trasparenza, che permette eccezionalmente di ignorare tale autonomia, sono estremamente restrittive. Innanzitutto deve esservi un rapporto di dipendenza e subordinazione tra la società anonima e l'azionista: quest'ultimo deve controllare la società quale azionista unico o perlomeno principale o, in altre parole, tra società anonima e azionista deve esservi identità economica (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berna 1996, p. 966, n. 54 e seg.). Il richiamo all'autonomia giuridica di una società non viene più riconosciuto, nel senso che viene invece preso in considerazione unicamente il socio dominante (l'avente diritto economico) quale unico soggetto giuridico al quale vengono imputati gli atti compiuti dalla società, quando vi è, oltre all'identità economica, abuso di diritto, oppure è stato violato il principio dell'affidamento o l'interesse legittimo di un terzo (DTF 113 II 36, 108 II 214, 102 III 165; IICCA 12 agosto 1993 inc. n. 179/92; SJZ 1964, p. 123; Homburger, Zum Durchgriff in schw. Gesellschaftsrecht, in SJZ 1971 p. 249 segg.; Guhl, op. cit., ibidem; Forstmoser/Meier-Hayoz, op. cit., p. 310, n. 27; Bernardoni, L'azionista unico e l'azionista sovrano nel diritto svizzero e italiano, 1971, p. 89; Merz, Berner Kommentar, N. 291 ad art. 2 CC). Il principio della trasparenza ha tuttavia carattere eccezionale e può quindi essere applicato soltanto in presenza della prova che vi è un ricorso alla persona giuridica, contrario al suo scopo e alla sua funzione, tale da non poter essere riconosciuto dalla legge (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., p. 965, n. 52; SJZ 1997 p. 377; IICCA 27 agosto 1996 inc. n. 12.96.72).
Nel caso di specie le condizioni per l'applicazione del principio della trasparenza non sono assolutamente date. Per quanto riguarda la società _____________ SA, l'istruttoria ha premesso di accertare che il convenuto non aveva una posizione dominante nella stessa, non essendo mai stato un suo organo formale (cfr. doc. C), né detenendovi alcuna partecipazione azionaria (teste _____________ verbale 3 maggio 2000 p. 2), sicché non vi è assolutamente spazio per l'applicazione del "Durchgriff". La soluzione non è diversa nemmeno per quanto riguarda la società _____________ AG, di cui il convenuto era azionista al 100% (teste _____________ verbale 3 maggio 2000 p. 2) ed amministratore unico fino al 12 novembre 1996 (cfr. doc. B). Nulla permette infatti di ritenere -né del resto l'attrice l'ha preteso prima ancora di averlo provato- che l'intestazione delle azioni a questa società, avvenuto -come detto- all'inizio degli anni Novanta e dunque in epoca non sospetta, avesse lo scopo di celare la posizione del convenuto: l'intestazione delle azioni all'anonima, vincolata da un contratto fiduciario scritto con il mandante (doc. 13, 14 e 16, poi sostituiti dal doc. 2), rispondeva invece a una chiara esigenza di quest'ultimo (a p. 5 della replica, si è parlato di bisogno di riservatezza e di esclusività) e non certo del convenuto. Ma soprattutto l'attrice non ha assolutamente addotto né provato l'esistenza di circostanze particolari (ad es. l'esistenza di decisioni dell'azionista unico a scapito della società, la mescolanza degli affari o dei patrimoni sociali e personale, il mancato rispetto delle formalità esatte dal diritto societario, ecc.; cfr. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., p. 968, n. 78 segg.) che permettessero di ritenere abusivo o contrario al principio dell'affidamento o all'interesse legittimo di un terzo, in specie del mandante, il richiamo all'autonomia giuridica dell'anonima da parte del convenuto.
7.3 In sede conclusionale l'attrice ha addotto che il rapporto di submandato tra _____________ AG e _____________ SA da una parte e il convenuto dall'altra e quel particolare rapporto di vicinanza dell'attrice a detto submandato configuravano quello che nella dottrina e giurisprudenza di diritto germanico, a suo dire avallata dalla dottrina svizzera (cfr. Fellmann, Berner Kommentar, N. 616 segg. ad art. 398 CO e N. 102 ad art. 399 CO), viene definito "Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte", per il quale al mandante, in concreto all'attrice, in deroga alla regola generale dell'inesistenza di rapporti fra mandante e submandatario, veniva riconosciuta la facoltà di agire direttamente nei confronti del submandatario con l'azione di responsabilità dei danni subiti.
Nel caso di specie, pur dovendosi confermare la sostanziale correttezza della tesi giuridica esposta dall'attrice, fatta propria recentemente anche dal Tribunale federale, sia pure in un ambito diverso (in caso di versamenti in denaro mediante clearing bancario, cfr. DTF 121 III 310), la stessa non permette però ancora di concludere per l'esistenza della legittimazione passiva del convenuto. Nel caso concreto il convenuto non è in effetti intervenuto in qualità di submandatario o di sostituto dei mandatari _____________ AG e _____________ SA, ma si è tutt'al più limitato ad agire -sempre che sia stato il caso, cfr. il prossimo considerando- quale loro consulente (vincolato dunque con un semplice mandato di consulenza e non a sua volta con un mandato ad esigere), tant'è che tutte le modifiche contrattuali (D1-D2, E1-E2, I), ivi compresa la transazione del 10 marzo 1997 (doc. 31), e le diminuzioni del prezzo (doc. F e G), sono state in definitiva adottate, e quindi formalizzate con l'acquirente, da queste ultime società e non invece dal convenuto, ritenuto che anche il prezzo è stato a sua volta incassato direttamente da loro (cfr. doc. 64 e 65).
8. A prescindere da quanto precede, l'istruttoria ha permesso di stabilire che il ruolo svolto dal convenuto è stato in realtà meno importante di quanto l'attrice volesse far credere, ovvero che le trattative per la conclusione dei contratti di compravendita e soprattutto quelle per la loro modifica sono state curate da altri, ritenuto che egli si è più che altro limitato a svolgere la funzione di trait d'union con le fiduciarie svizzere, seguendone gli sviluppi.
I testimoni dott. __________, commercialista italiano consulente di _____________, _____________, responsabile amministrativo della società acquirente, e ____________, consulente di Volta Industries S.r.l., hanno innanzitutto dichiarato che le trattative per la conclusione dei contratti di compravendita vennero condotte, esclusivamente o almeno prevalentemente, da _____________ per sé e per conto di _____________ AG e _____________ SA (verbale 24 ottobre 2000 p. 2, 4 e 7). _____________ ha in seguito riferito che i contratti di modifica delle azioni, oltre a quelli di cessione, vennero allestiti a Milano dal dott. _____________ (verbale 24 ottobre 2000 p. 6). L'accordo sui termini della transazione venne invece raggiunto, per le società _____________ AG e _____________ SA, ancora una volta dal dott. _____________ nonché, sulla base di una procura che lasciava ai mandatari un margine di manovra pressoché illimitato (cfr. doc. 31 e 47-48), dagli avv. __________ e __________ (teste __________, verbale 3 maggio 2000 p. 4; il teste _____________, verbale 24 ottobre 200 p. 4, afferma invero che la transazione avvenne con gli azionisti rappresentati da _____________). Nessun teste è stato per contro in grado di affermare che il convenuto abbia svolto un ruolo essenziale e decisivo in quelle trattative, circostanza quest'ultima sulla quale l'attrice aveva in definitiva fondato la pretesa risarcitoria oggetto della petizione, sicché nemmeno vi è la prova che tra il danno da lei asseritamente subito e l'agire del convenuto vi sia il necessario nesso causale adeguato.
9. Ne discende, per questi motivi, la reiezione della petizione.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati per le spese gli art. 148 CPC e la LTG
dichiara e pronuncia
I. La petizione 1° marzo 1999 di _____________ è respinta.
II. Gli oneri processuali consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 20’000. -b) testi fr. 130. -c) spese fr. 200. --
Totale fr. 20’330. -già anticipati dall’attrice, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere al convenuto la somma di fr. 40’000.- a titolo di ripetibili.
III. Intimazione: - avv. dott. __________
- avv. __________
Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente Il segretario