Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 08.08.2016 11.2016.46

Incarto n. 11.2016.46

Lugano 8 agosto 2016/jh      

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Grisanti

vicecancelliere:

Fasola

sedente per statuire nella causa SO.2016.1637 (protezione dell'unione coniugale) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza dell'8 aprile 2016 da

AP 1 ora in (I) (ora patrocinata dall'avv. PA 1)  

contro  

AO 1 (patrocinato dall'avv. PA 2),

e nella causa SO.2016.2215 (protezione dell'unione coniugale) della medesima Pretura promossa con istanza del 13 maggio 2016 da AO 1 nei confronti di AP 1,

giudicando sul “reclamo” del 20 maggio 2016 presentato da AP 1 contro il decreto di stralcio del 10 maggio 2016 e il decreto cautelare del 13 maggio 2016 emessi dal Pretore;

Ritenuto

in fatto:                A.  AO 1 (1972) e AP 1 (1969), cittadini __________, si sono sposati a __________ il 13 novembre 2010. Al mo­mento del matrimonio essi avevano già due figlie: M__________, nata il 23 febbraio 2008, e I__________, nata il 4 agosto 2009. Il marito è – fra l'altro – titolare e amministratore unico della __________ di __________ (I), azienda attiva prevalentemente nella distribuzione di gas naturale. Con esperienze in ambito giornalistico e letterario, la moglie ha collaborato professionalmente per un certo periodo nell'azienda in cui lavora il marito, ma non risulta avere più esercitato attività lucrativa dopo il matrimonio. I coniugi si sono separati nel dicembre del 2015, quando AO 1 ha lasciato l'abitazione coniugale di __________ per trasferirsi in un monolocale nel medesimo Comune.

                            B.  L'8 aprile 2016 AP 1 si è rivolta al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, con un'istanza a protezione del­l'unione coniugale per ottenere l'autorizzazione a vivere separata e quella di trasferirsi in Italia con le figlie, di cui ha chiesto l'affidamento (riservato il diritto di visita paterno). Essa ha instato altresì per un contributo alimentare di fr. 6000.– mensili in suo favore e uno di fr. 2500.– mensili per ciascuna figlia dal gennaio del 2016, assegni familiari non compresi. Identiche richieste essa ha avanzato già in via cautelare. L'istante ha postulato inoltre una provvigione ad litem di fr. 6000.– o, in subordine, il conferimento del gratuito patrocinio. Con decreto dell'11 aprile 2016 il Pretore ha respinto inaudita parte le richieste cautelari e ha convocato le parti a un'udienza del 28 aprile 2016 per il dibattimento, precisando:

                                  5.  (…)

Le parti sono avvertite che se la parte istante rimane assente ingiustificata dall'udienza, l'istanza verrà respinta. (…) Se entrambe le parti ingiustificatamente non compaiono, la causa è stralciata dal ruolo.

                            C.  Il 25 aprile 2016 AO 1 ha sollecitato un rinvio del­l'udienza, che il Pretore ha accolto l'indomani, rinviando il dibattimento al 10 maggio 2016. Quattro giorni dopo, il 29 aprile 2016, AO 1 ha comunicato al Pretore che senza preavviso la moglie era partita quella stessa mattina con le figlie per __________, paese d'origine di lei, e ha chiesto di ordinare cautelarmente a AP 1 di consegnargli le figlie per ricondurle nel Ticino. Contestualmente egli ha sollecitato l'affidamento delle ragazze (riservato il diritto di visita materno, da esercitare in sua presenza), il divieto per la madre di portare M__________ e I__________ all'estero e il deposito dei documenti d'identità delle figlie in Pretura, il tutto sotto comminatoria dell'art. 292 CP. Con decreto del 3 maggio 2016 emesso inaudita parte il Pretore ha respinto le richieste cautelari.

                            D.  All'udienza del 10 maggio 2016, indetta per il contraddittorio sul­l'istanza a protezione dell'unione coniugale di AP 1 (con richiesta di provvedimenti cautelari) e sull'istanza cautelare del marito, il Pretore ha constatato l'assenza ingiustificata della moglie. In applicazione dell'avvertenza pronunciata con la citazione dell'11 aprile 2016, con decreto a verbale egli ha stralciato così la causa dal ruolo “per desistenza” (dispositivo n. 1), ha posto le spese di fr. 500.– a carico di AP 1 e ha condannato quest'ultima a rifondere al marito fr. 2000.– per ripetibili (dispositivo n. 2), rifiutandole il gratuito patrocinio (dispositivo n. 3). In calce al verbale egli ha poi ordinato a AP 1 – sotto comminatoria del­l'art. 292 CP – di riportare immediatamente le figlie al domicilio di __________ per consentire loro la ripresa della scuola __________ (dispositivi n. 4 e 5; inc. SO.2016.1637).

                            E.  Il 13 maggio 2016 AO 1 si è rivolto al Pretore con una sua istanza a protezione dell'unione coniugale per ottenere – già in via cautelare – l'autorizzazione a vivere separato, l'affidamento delle figlie (riservato il diritto di vista materno presso la __________), la revoca provvisoria dell'autorità parentale alla madre e l'immediato deposito in Pretura dei passaporti delle figlie. Egli ha chiesto inoltre di incaricare la psicologa __________ di prestare sostegno alle ragazze. Con decreto cautelare emesso quello stesso giorno senza contraddittorio il Pretore ha respinto le richieste, dato l'imminente avvio da parte dell'istante di una procedura per rapimento internazionale di minori, procedura che avrebbe imposto la sospensione della causa civile. Ciò nondimeno, nel decreto egli ha richiamato AP 1 ai suoi doveri genitoriali e l'ha deferita al foro penale per violazione degli ordini da lui impartiti all'udienza del 10 maggio 2016 (inc. SO.2016.2215).

                             F.  Contro il decreto di stralcio del 10 maggio 2016 e il decreto

                                  cautelare del 13 maggio 2016 AP 1 è insorta il 20 maggio 2016 a questa Camera con un “reclamo” unico in cui chiede di annullare lo stralcio della causa SO.2016.1637 dal ruolo, di riconoscere la giurisdizione dei tribunali italiani e di sospendere il suo deferimento all'autorità penale. In via subordinata essa formula le stesse domande, salvo chiedere – invece del riconoscimento della giurisdizione italiana – il rinvio della causa al Pretore perché accolga i provvedimenti cautelari da lei postulati l'8 aprile 2016. Il “reclamo” non è stato notificato a AO 1 per osservazioni.

Considerando

in diritto:               I.  Sul “reclamo” contro il decreto di stralcio

                             1.  Nel decreto di stralcio del 10 maggio 2016 il Pretore ha tolto la causa dal ruolo “per desistenza”. Ora, la decisione con cui un giudice stralcia una procedura dal ruolo per transazione, acquiescenza o desistenza (art. 241 cpv. 3 CPC) è impugnabile solo con reclamo in materia di spese (DTF 139 III 133 consid. 1.2). Se non che, la “desistenza” è un atto unilaterale con cui una parte dichiara di rinunciare alle proprie richieste di giudizio. E in concreto AP 1 non ha dichiarato di ritirare la propria istanza. Tutt'al più, dunque, la procedura a tutela del­l'unione coniugale sarebbe stata da stralciare nella fattispecie “in quanto priva d'og­getto”, come nel caso in cui un istante rimanga assente ingiustificato davanti al­l'autorità di conciliazione (art. 206 cpv. 1 CPC) o entrambe le parti rimangano assenti ingiustificate a un dibattimento dinanzi al giudice (art. 234 cpv. 2 CPC). Sta di fatto che un decreto di stralcio per sopravvenuta carenza d'oggetto o d'interesse (art. 242 CPC) parrebbe appellabile (DTF 139 III 478 consid. 7.2 non pubblicato, il quale dà per impugnabili tutti i decreti di stralcio). Conviene dunque trattare il “reclamo” in rassegna alla stregua di un appello.

                             2.  Le decisioni finali emanate dai Pretori con la procedura sommaria (e le protezioni dell'unione coniugale soggiacciono al rito sommario: art. 271 lett. a CPC) sono appellabili entro dieci giorni dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC), sempre che qualora si tratti di controversie meramente patrimoniali il valore litigioso raggiungesse almeno fr. 10 000.– secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). Nel caso specifico quest'ultima riserva non si pone, le misure a tutela dell'unione coniugale postulate dall'istante non limitandosi a pretese pecuniarie, ma vertendo anche sull'affidamento delle figlie e sul permesso di trasferirle in __________. Quanto alla tempestività del ricorso, il decreto di stralcio è stato notificato al legale di AP 1, seduta stante, all'udienza del 10 maggio 2016. Introdotto il 20 maggio 2016, ultimo giorno utile, il ricorso in esame è pertanto proponibile.

                             3.  Al memoriale AP 1 acclude varia documentazione (doc. A – T). Nuovi mezzi di prova tuttavia sono ricevibili in appello solo se vengono immediatamente addotti e se dinanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile farli valere nemmeno con la diligenza esigibile, tenuto conto delle circostanze (art. 317 cpv. 1 CPC). In concreto solo il doc. N (certificato di frequenza scolastica 11 maggio 2016 delle figlie, rilasciato dal­l'Istituto __________ di __________) e il doc. O (verbale di denuncia 12 maggio 2016 della Questura di __________ per presunti maltrattamenti e privazioni da parte del marito), per altro di nessun rilievo ai fini del giudizio, risultano successivi al 10 maggio 2016. Tutti gli altri potevano essere sottoposti con la debita diligenza al Pretore e non possono quindi essere considerati per la prima volta in appello.

                             4.  L'appellante esordisce con una propria versione dei fatti che l'hanno spinta ad avviare la procedura a tutela del­l'unione coniugale e rinnova al marito i rimproveri che figuravano – per l'essenziale – nella sua istanza dell'8 aprile 2016 (me­moriale, pag. 3 a 5). Tali allegazioni però non sono in alcun nesso con l'assenza ingiustificata di lei al dibattimento nel corso del quale il Pretore ha stralciato la causa dal ruolo. Inconferenti, argomentazioni del genere non possono trovare ascolto ai fini del giudizio.

                             5.  Sostiene l'appellante che il rinvio al 10 maggio 2016 dell'udienza originariamente prevista per il 28 aprile l'ha ridotta alla disperazione, per quanto la sua precedente legale non si sia opposta al rinvio chiesto del marito. Rammentato ciò, essa illustra i motivi a sostegno della sua decisione di rientrare con le figlie nel proprio luogo d'origine, intenzione che afferma di avere preannunciato per posta elettronica ai servizi sociali. Una volta ancora però le allegazioni dell'interessata non sono in alcun rapporto con il motivo per cui il Pretore ha stralciato dal ruolo la procedura a tutela dell'unione coniugale. In proposito non giova dunque attardarsi.

                             6.  Per quanto riguarda la sua assenza ingiustificata al contraddittorio del 10 maggio 2016, l'appellante si duole di cefalee perduranti che l'avrebbero fatta desistere dalla lunga trasferta ed esibisce un certificato medico rilasciatole il 6 maggio 2016 della dott. __________ di __________ (doc. I di appello). Essa fa valere che il suo nuovo legale non ha avuto modo di ricevere quel certificato per il giorno dell'udienza, di modo che si è visto respingere dal Pretore ogni richiesta di ulteriore rinvio. La doglianza è fuori argomento. Nel caso specifico non si tratta invero di esaminare se soccorrano i presupposti per una restituzione del termine inteso al rifacimento dell'udienza (art. 148 cpv. 1 CPC), estremi che l'appellante nemmeno invoca, ma di sapere se il Pretore potesse stralciare la causa dal ruolo dopo avere accertato l'assenza ingiustificata dell'istante al contraddittorio. E su questo punto l'appello è silente.

                             7.  L'appellante si vale dell'art. 29 Cost. (“garanzie procedurali generali”), lamentando di non avere avuto la possibilità di farsi patrocinare all'udienza in maniera adeguata. Adduce che il suo nuovo legale è stato incaricato di comparire in aula solo il pomeriggio del 9 maggio 2016, sicché il Pretore avrebbe dovuto accordargli un breve rinvio dell'udienza (rinvio che egli aveva concesso al marito), tanto più che l'assenza della cliente era giustificata da ragioni di salute. Invece di ciò, il primo giudice ha – soggiunge l'appellante – avviato un procedimento per rapimento internazionale. Le censure non sono serie. Intanto dal verbale del 10 mag­gio 2016 non risulta che il patrocinatore dell'istante abbia postulato un rinvio del contraddittorio né che abbia giustificato in qualche modo l'assenza della cliente. Inoltre all'udienza di quel giorno non era presente soltanto il nuovo patrocinatore dell'istante, ma anche la precedente legale avv. __________, sicché AP 1 non può pretendere di non essere stata debitamente rappresentata. Né costei spiega come mai non abbia trasmesso il certificato medico del 6 maggio 2016 (sopra, consid. 6) alla sua precedente legale (il cui mandato non era ancora concluso, in difetto di che non si comprende quale fosse il ruolo di lei in udienza). Infine l'appellante equivoca sui termini quando rimprovera al Pretore di avere avviato una procedura di rapimento internazionale. Non il Pretore, bensì AO 1 ha avviato un procedimento al riguardo e ne ha dato comunicazione al Pretore il 13 maggio 2016, ciò che il Pretore ha menzionato nel decreto “supercautelare” di quel giorno (sopra, lett. E).

                             8.  Stando all'appellante, l'adozione di provvedimenti a protezione delle figlie spetta in concreto alla sola giurisdizione italiana. Non è chiaro quale conclusione l'istante intenda trarre da tale assunto. Nella misura in cui riproduce gli art. 8 e 9 della Convenzione dell'Aia sulla protezione dei minori, del 19 ottobre 1996 (RS 0.211.231.011), essa parrebbe sostenere che il Pretore non avrebbe più dovuto occuparsi delle figlie dal momento in cui queste sono state portate a __________. Se così fosse, l'argomentazione sarebbe doppiamente contraria al precetto della buona fede processuale. Anzitutto perché l'istante medesima ha adito il Pretore del Distretto di Lugano per essere autorizzata a trasferire le figlie in Italia e non può dolersi ora ch'egli si occupi del caso. In secondo luogo perché l'istante medesima ha condotto le figlie a __________, senza il permesso del marito né il benestare dell'autorità di protezione dei minori né tanto meno l'autorizzazione del giudice. Revocare in dubbio la competenza per territorio del Pretore nelle circostanze descritte, asserendo che il domicilio delle figlie non è a __________ (dove le ragazze frequentavano la scuola), sfiora il pretesto.

                             9.  Non si disconosce che, stralciando la causa dai ruoli, il Pretore ha commesso un errore. Se una parte non compare a un dibatti­mento, in effetti, l'udienza ha luogo con la sola parte comparsa. Se assente ingiustificata è la parte attrice, il giudice procede tenendo in considerazione le allegazioni contenute nell'istanza (art. 234 cpv. 1 CPC). Solo se nessuna delle parti compare, il giudice stralcia la causa dal ruolo (art. 234 cpv. 2 CPC). Accertata nella fattispecie l'assenza ingiustificata dell'istante, il Pretore avrebbe dovuto quindi procedere nei suoi incombenti tenendo in considerazione la documentazione da lei prodotta. E nulla gli impediva di prendere, in pendenza di procedura a tutela del­l'unio­ne coniugale, misure a protezione del figlio (art. 315a cpv. 1 CC). Non è corretto invece l'avvertimento da lui impartito nel decreto dell'11 aprile 2016, secondo cui l'assenza ingiustificata di AP 1 all'udienza del 28 aprile 2016 avrebbe comportato la reiezione automatica del­l'istanza. Nulla osta a che, constatata l'assenza arbitraria di lei, il Pretore ritenesse di non poter accogliere le richieste a tutela dell'unione coniugale sulla sola base degli atti e, adottate le necessarie misure a protezione delle figlie, respinges­se l'istanza. Egli non poteva tuttavia rigettare l'istanza per la sola assenza ingiustificata di AP 1 al contraddittorio né, tanto meno, stralciare per ciò solo la causa dal ruolo. Quanto precede non ha recato in ogni modo alcun pregiudizio all'appellante, dal momento che questa ha potuto far valere tutte le sue argomentazioni davanti a un'autorità superiore munita di pieno potere cognitivo nell'accertamento dei fatti e nell'applicazione del diritto. Un accoglimento dell'appello nel senso di rinviare gli atti al Pretore per nuovo giudizio (come chiede l'istante in subordine) non entra quindi in linea di conto.

                             II.  Sul reclamo contro il decreto cautelare del 13 maggio 2016

                           10.  Nel decreto cautelare emanato il 13 maggio 2016 senza contrad­dittorio il Pretore ha richiamato formalmente AP 1 ai suoi doveri genitoriali e l'ha deferita al foro penale per violazione degli ordini da lui impartiti all'udienza del 10 maggio 2016. L'interessata chiede “la sospensione con effetto immediato del deferimento all'autorità penale”. Trascura tuttavia che un decreto cautelare adottato inaudita parte non può essere impugnato con appello né con reclamo (DTF 137 III 419 consid. 1.3 con numerosi richiami, confermato in DTF 139 III 88 consid. 1.1.1). Impugnato potrà essere se mai il decreto cautelare che il giudice adotterà dopo il contraddittorio. Eccezioni a tale principio sussistono in particolari settori (esecuzioni e fallimenti, ipoteche legali degli artigiani e imprenditori: sentenza del Tribunale federale 5A_508/2012 del 28 agosto 2012 consid. 3.1 in fine, in: SJ 2013 I 35), estranei tuttavia al caso in esame. Ne segue che, diretto contro un atto non suscettibile di ricorso, il “reclamo” di AP 1 va dichiarato irricevibile.

                            III.  Sulle spese processuali

                           11.  Gli oneri della decisione odierna seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema di ripetibili, il memoriale di AP 1 non essendo stato comunicato al convenuto per osservazioni.

                            IV.  Sui rimedi giuridici a livello federale

                           12.  Quanto ai rimedi esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il ricorso in materia civile è dato senza riguardo a questioni di valore (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; sopra, consid. 2).

Per questi motivi,

decide:                 1.  Trattato come appello, il reclamo diretto contro il decreto di stralcio emesso dal Pretore il 10 maggio 2016 è respinto nella misura in cui è ricevibile e il decreto impugnato è confermato nel senso dei considerandi.

                             2.  Il reclamo diretto contro il decreto cautelare emesso dal Pretore il 13 maggio 2016 senza contraddittorio è irricevibile.

                             3.  Le spese processuali di fr. 500.– complessivi sono poste a carico di AP 1.

                             4.  Notificazione a:

– avv.; – avv..

                                  Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                 Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per

i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).