Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 07.03.2017 11.2015.85

Incarto n. 11.2015.85

Lugano 7 marzo 2017/jh    

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Pontarolo, giudice supplente

vicecancelliera:

Chietti Soldati

sedente per statuire nella causa CA.2015.3013 (proprietà per piani: provvedimenti cautelari) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con istanza del 28 luglio 2015 da

AO 1 (patrocinata dall'avv. PA 2)  

contro

Comunione dei comproprietari del “Condominio AP 1”, AP 3 AP 2, e AP 4 (ora patrocinati dall'avv. __________),

giudicando sull'appello 5 ottobre 2015 presentato dalla Comunione dei comproprietari del “Condominio AP 1”, da AP 3, AP 2 e AP 4 contro il decreto cautelare emesso dal Pretore il 22 settembre 2015;

Ritenuto

in fatto:                A.  Sulla particella n. 1667 RFD di __________, sorge una proprietà per piani (“Condomino AP 1”), composta di quattro appartamenti su due piani. Le unità n. 1319 (appartamento n. 2, pari a 237/1000), appartenente a AP 3, e n. 1320 (appartamento n. 3, pari a 232/1000), appartenente a AP 2 e AP 4 in ragione un mezzo ciascuno, si trovano al primo piano e danno sul tetto dell'autorimessa condominiale (unità n. 1318). Le unità n. 1321, appartenente a __________ (209/1000), e n. 1322, appartenente a AO 1 (205/1000), si trovano al secondo piano.

                            B.  All'assemblea generale ordinaria del 17 maggio 2014 i comproprietari hanno approvato, nonostante il voto contrario di AO 1, la concessione di un “diritto d'uso esclusivo agli appartamenti n. 2 e 3 sul tetto autorimessa” (oggetto n. 5.2 all'ordine del giorno), la “messa in sicurezza del tetto dell'autorimessa” (oggetto n. 5.3) e il “montaggio di una tenda di separazione” tra le due terrazze sopra l'autorimessa (oggetto n. 5.4). L'11 settembre 2014 AO 1 ha promosso causa contro la Comunione dei comproprietari, chiedendo al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, di annullare le citate risoluzioni assembleari. Nella sua risposta del 3 dicembre 2014 la convenuta ha proposto di respingere la petizione. Il processo è tuttora pendente (inc. OR.2014.174).

                            C.  Il 28 luglio 2015 AO 1, constatato che i titolari degli appartamenti n. 2 e 3 adoperavano come terrazzo il tetto dell'autorimessa, si è rivolta al Pretore perché ordinasse in via cautelare a AP 3, AP 2 e AP 4 – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – di “non utilizzare il tetto dell'autorimessa, di non posizionare sul medesimo mobili, arredi o piante e di non lasciar utilizzare il manufatto per il gioco di minori”. Essi hanno chiesto inoltre che i destinatari del provvedimento informassero dell'ordine tutti quanti avrebbero avuto modo “(per loro autorizzazione) di utilizzare gli appartamenti al primo piano”.

                            D.  Con decreto cautelare del 30 luglio 2015, emesso senza contrad­dittorio, il Pretore ha emanato le ingiunzioni richieste. Invitati a presentare osservazioni scritte, AP 3, AP 2 e AP 4, cui si è aggiunta la Comunione dei comproprietari, hanno proposto il 7 agosto 2015 di revocare l'ingiunzione o, in via subordi­nata, di annullarla. L'istante ha replicato spontaneamente il 17 agosto 2015, ribadendo le proprie domande e postulando il conferimento dell'effetto sospensivo “alla contestazione 11 settembre 2014 sulle risoluzioni assembleari del 17 mag­gio 2014”. Con duplica spontanea del 28 agosto 2015 i tre condomini e la Comunione dei comproprietari hanno mantenuto il loro punto di vista.

                            E. Statuendo con decreto cautelare del 22 settembre 2015, il Pretore ha accolto l'istanza e ha confermato il provvedimento decretato senza contraddittorio il 30 luglio 2015 nei confronti di AP 3, AP 2 e AP 4. Le spese processuali di fr. 300.– sono state poste a carico dei i tre condomini e della Comunione dei comproprietari in solido, con obbligo di rifondere a AO 1, sempre con vincolo solidale, fr. 600.– per ripetibili.

                            F.   Contro la decisione appena citata la Comunione dei comproprietari del “Condominio AP 1”, AP 3, AP 2 e AP 4 sono insorti a questa Camera con un appello del 5 ottobre 2015 per ottenere che il decreto impugnato sia riformato respingendo l'istanza cautelare. Nelle sue osservazioni del 12 novembre 2015 AO 1 ha proposto di respingere l'appello. Con replica spontanea del 19 novembre 2015 gli appellanti hanno contestato le allegazioni dell'istante. In una duplica spontanea del 1° dicembre 2015 AO 1 ha mantenuto il proprio punto di vista.

Considerando

in diritto:              1.  Le decisioni in materia di provvedimenti cautelari sono impugnabili con appello, trattandosi di procedura sommaria (art. 276 CPC), entro 10 giorni dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC). Se esse vertono su questioni meramente patrimoniali, tuttavia, l'appello è ammissibile soltanto se il valore litigioso raggiungeva almeno fr. 10 000.– “secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione” impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto tale presupposto è dato, il Pretore avendo fissato il valore litigioso in almeno fr. 30 000.– (ordinanza del 23 ottobre 2015), cifra che non ha dato adito a reazioni e che a prima vista può apparire verosimile. Quanto alla tempestività del rimedio giuridico, il decreto in rassegna è stato notificato al patrocinatore dei convenuti il 23 settembre 2015, di modo che il termine di ricorso, cominciato a decorrere l'indomani, sarebbe scaduto sabato 3 ottobre 2015, salvo protrarsi al lunedì successivo in virtù dell'art. 142 cpv. 3 CPC. Presentato il 5 ottobre 2015, ultimo giorno utile, l'appello in esame è di conseguenza ricevibile.

                             2.                                                                     Nel decreto cautelare impugnato il Pretore ha rilevato anzitutto che con la risoluzione assembleare del 17 maggio 2014 i comproprietari non si sono limitati a concedere in uso esclusivo una parte comune della proprietà per piani, ma hanno conferito anche una diversa destinazione al tetto dell'autorimessa. E a tal fine egli ha ritenuto dubbio che bastasse la maggioranza semplice dei voti, anche “alla luce dell'art. 8 del regolamento condominiale, rimasto invariato”. Che si trattasse di un cambiamento di destinazione – egli ha soggiunto – risultava evidente dall'esigenza, riconosciuta dagli stessi comproprietari, di mettere in opera misure di sicurezza indispensabili per usare il tetto della rimessa come terrazzo. Se non che – egli ha continuato – tali provvedimenti, pur approvati dalla maggioranza dei comproprietari, non sono ancora stati posti in atto. In simili circostanze l'uso del tetto dell'autorimessa come terrazzo configura – egli ha proseguito – “una chiara violazione non solo delle più elementari norme di sicurezza, bensì anche di quanto deciso dall'assemblea ai punti 5.2. e 5.3 dell'ordine del giorno, e ciò indipendentemente dalla validità o meno di siffatte delibere”. Per il Pretore, sussistendo chiari e concreti pericoli dovuti a insufficienti misure di sicurezza, la necessità di evitare danni a persone e cose è anche nell'interesse dei comproprietari, poiché in caso di caduta dal tetto, “oltre alla messa in pericolo della salute, se non della vita dei fruitori, si concretizzerebbe anche una chiara responsabilità della Comunione”. Onde, in definitiva, l'accoglimento dell'istanza cautelare.

                             3.  Gli appellanti fanno valere che AP 1, AP 2 e AP 4 non sono stati convenuti nel processo volto al­l'annullamento delle delibere assembleari, diretto solo contro la Comunione dei comproprietari. E siccome l'ordine cautelare nei loro confronti non è sorretto da una causa di merito – sostengono – occorre fissare un termine a AO 1 perché provveda al riguardo. Secondo gli appellanti, inoltre, il decreto cautelare emesso inaudita parte dal Pretore si riferiva agli incarti CA.2015.313 e CA.2015.314 “nei cui confronti la parte appellante si era opposta con le osservazioni del 7 agosto 2015 che si confermano in questa sede”, ma “ignoto è tuttavia il destino del­l'inc. CA.2015.314 in questa procedura”.

                                  a)   Nella fattispecie AO 1 ha promosso un'azione intesa a far annullare delibere assembleari vertenti sulla concessione di un diritto d'uso esclusivo (recte: “preclusivo” nel senso dell'art. 712g cpv. 4 CC) sul tetto dell'autorimessa condominiale ai titolari di due proprietà per piani. Ora, il com­proprietario che intenda contestare la validità di deliberazioni assem­bleari deve convenire la Comu­nione dei comproprietari, non i singoli condomini (DTF 119 II 408 consid. 5 con richiami; analogamente: Rep. 1995 pag. 231; Wermelinger, La propriété par étages, 3ª edizione, n. 227 ad art. 712m CC; Bösch in: Basler Kommentar, ZGB II, 5ª edizione, n. 10 ad art. 712m; Ammos Piguet in: Commentaire romand, CC II, Basilea 2016, n. 16 ad art. 712m). In nessun caso AO 1 deve estendere quindi l'azione pendente a AP 3, AP 2 e AP 4.

                                  b)  Ciò premesso, decreti cautelari possono essere emanati anche nei confronti di terzi che non siano parti in causa, tanto per impartire ordini quanto per ingiungere divieti (Güngerich in: Berner Kommentar, Schweizerische ZPO, vol. II, edizione 2012, n. 35 segg. ad art. 262; Huber in: Sutter-Somm/Hasen­böhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3ª edizione, n. 32 ad art. 262; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2ª edi­zione, § 22 n. 24; esempi in: Sprecher, Basler Kommentar, ZPO, 2ª edizione, n. 22 ad art. 262). Certo, simili decreti non devono pregiudicare la posizione giuridi­ca del terzo, ad esempio sottraendogli il possesso di beni, poiché in tal caso andrebbe promossa causa anche contro di lui (Sprecher, op. cit., n. 24 ad art. 262 CPC con rinvio a Staehelin/Staehelin/Grolimund, loc. cit.; Bohnet in: CPC commenté, Basilea 2011, n. 6 ad art. 262; Treis in: Baker & McKenzie [curatori], Schweizerische ZPO, Berna 2010, n. 28 ad art. 261). Nella fattispecie però AP 3, AP 2 e AP 4 non hanno (ancora) alcun diritto di usare il tetto dell'autorimessa come terrazzo, esercitandone il possesso, le deliberazioni che conferiscono loro tale prerogativa essendo tuttora sub iudice. Non possono dirsi lesi quindi nella loro posizione giuridica dal divieto cautelare e a torto essi pretendono che AO 1 dovesse intentare causa anche contro di loro.

                                  c)   Per quel che riguarda l'inc. CA.2015.314, gli appellanti affermano che ignoto è il suo destino, ma non è dato di capire che conseguenze intendano trarne. Comunque sia, la rubricazione CA.2015.314 si riferisce alla richiesta superprovvisionale contenuta nell'istanza cautelare 28 luglio 2015 di AO 1 e seguita dal decreto cautelare emanato dal Pretore il 30 luglio 2015 senza contraddittorio. Al proposito non giova pertanto dilungarsi.

                             4.  Sostengono gli appellanti che in concreto la motivazione del­l'istanza cautelare era carente, se non inesistente, inidonea per ottenere un provvedimento d'urgenza. Essi sostengono che AO 1 nemmeno avrebbe potuto sollecitare misure cautelari, poiché le deliberazioni assembleari del 17 maggio 2014 erano immediatamente esecutive e potevano “essere sospese solo ad istanza della parte che le impugna di fronte al giudice competente”. A loro avviso si è in presenza da un lato, nel caso specifico, di un provvedimento cautelare che inibisce l'uso del terrazzo e, dall'altro, di destinatari ammessi all'uso del medesimo da deliberazioni assembleari. Per gli appellanti il fatto che l'istante abiti nel condominio non significa che essa possa ottenere “un divieto d'uso generalizzato” del terrazzo, trattandosi di un diritto comune agli altri comproprietari. A loro parere manca inoltre un grave pregiudizio, il quale “non può essere meramente teorico, potenziale o presunto, ma deve essere effettivo, concreto e dimostrato”. Per di più, vista la frequente assenza dell'istante dal­l'appartamento, “non sono certamente un paio di sedie in plastica, un tavolino pure in plastica e uno stendino semplicemente appoggiato sulle terrazze a creare un pregiudizio”. Né sussistono, a loro parere, estremi d'urgenza, giacché il provvedimento poteva essere chiesto mesi prima. E per gli appellanti nemmeno è data la proporzionalità dell'intervento, poiché il divieto pretorile è rivolto anche nei confronti dell'amministrazione, “privando di qualunque accessibilità non solo le terrazze, ma anche il tetto delle sottostanti autorimesse”, ciò che impedisce addirittura i normali lavori manutenzione.

                                  a)   Una deliberazione assembleare contestata in giudizio continua a esplicare effetti fino a un'eventuale decisione di annullamento, tranne che misure cautelari ne sospendano l'esecutività (I CCA, sentenze inc. 11.2012.143 del 27 ottobre 2014, consid. 3 con rinvii, inc. 11.2013.64 del 25 novembre 2015, consid. 5 e inc. 11.2012.90 del 16 marzo 2015, consid. 4; v. anche Sprecher in: Kunz/Arter/Jörg [curatori], Entwicklungen im Gesellschaftsrecht X, Berna 2015, pag. 169 n. 7.6). La sospensione dell'esecutività può essere chiesta al giudice alla stregua di un provvedimento cautelare conservativo (art. 262 CPC; Bohnet, op. cit., n. 6 ad art. 262 CPC; Actions civiles, Conditions et conclusions, Basilea 2014, § 9 n. 12; Sprecher in: Basler Kommentar, op. cit., n. 15 ad art. 262 CPC).

                                  b)  In concreto AO 1 ha chiesto il 28 luglio 2015 di vietare cautelarmente l'uso del tetto dell'autorimessa come terrazza sia per l'uso indebito che ne era fatto sia per la situazione di pericolo incombente (istanza, pag. 2). Essa ha precisato in seguito che l'iniziativa andava intesa anche come domanda volta a sospendere l'esecutività della deliberazio­ne assembleare n. 5.2, “tenuto conto della pericolosità di un uso del tetto, strutturalmente non adibito a terrazza” (replica, pag. 2). Una conclusione del genere poteva essere for­mulata – in effetti – sia nell'ambito della causa intesa all'annullamento della deliberazione assembleare sia nel quadro di una procedura cautelare separata (Sprecher in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht X, op. cit., pag. 169 n. 7.6).

                                  c)   Dagli atti risulta che nel caso precipuo il tetto dell'autorimessa condominiale è sprovvisto di ringhiere (doc. 4 a 6). Il rischio di precipitare nel vuoto è quindi evidente. Basti pensare che la norma SIA 358:2010 (Norma svizzera 543 358) impone di montare parapetti già qualora l'altezza di caduta sia di un metro (cifra 2 12; TRAM, sentenza inc. 52.2011.34 del 1° settembre 2011, consid. 4.1). Come gli appellanti stessi ammettono, “la situazione attuale (che la controparte vorrebbe mantenere!) non prevede alcuna misura di sicurezza”. L'uso della copertura come terrazzo appare dunque rischioso per l'incolumità delle persone, a maggior ragione per i minorenni che sogliono frequentarlo (doc. 8). Per di più, seppure consapevoli che la deliberazione assembleare del 17 maggio 2014 fosse “immediatamente applicabile, salvo effetto sospensivo” (osservazioni, pag. 4), i comproprietari nulla hanno intrapreso per evitare il rischio di cadute accidentali, “messa in sicurezza” che del resto la risoluzione assembleare n. 5.3 prevedeva quand'anche l'uso preclusivo del tetto non fos­se stato concesso. E il mancato rispetto di elementari norme di sicurezza su una parte comune dell'edificio integra, in caso di infortunio, una violazione dei doveri di prudenza che comporta la responsabilità solidale dei comproprietari, istante compresa (Werro in: Commentaire romand, CO I, 2ª edizione, n. 15 ad art. 58; Kessler in: Basler Kommentar, OR I, 6ª edi­zione, n. 9 ad art. 58; Brehm in: Berner Kommentar, 4ª edizione, n. 17 e 19 ad art. 58 CO; v. anche DTF 117 II 63 consid. 5). Nelle circostanze descritte i motivi addotti da AO 1 per sospendere l'esecutività della risoluzione assembleare n. 5.2 prevale senza ombra di dubbio sull'interesse dei convenuti a usare pendente causa la copertura del­l'autorimessa nello stato in cui si trova.

                                  d)  Quanto all'urgenza, per tacere del fatto che l'istante ha esortato più volte AP 3, AP 2 e AP 4 a non salire sul tetto dell'autorimessa (doc.1 a 3), la situazione di pericolo oggettiva ed evidente esigeva un intervento rapido, né gli interessati contestano che l'istante sia venuta a conoscenza dell'uso improprio della copertura solo agli inizi di giugno del 2015. Infine non si può ritenere sproporzionato il provvedimento impugnato, neppure gli appellanti indicando quali misure meno incisive ma altrettanto efficaci sarebbero potute entrare in linea di conto. Non è vero poi che il decreto cautelare impedisca l'ordinaria manutenzione della copertura. Esso vieta a AP 3, AP 4 e AP 2 di “utilizzare il tetto dell'autorimessa, di posizionare sul medesimo mobili, arredi o piante, di lasciar utilizzare il manufatto per il gioco di minori, con l'invito agli stessi di informare di tale ordine tutti coloro che avranno modo (per loro autorizzazione) di utilizzare gli appartamenti del primo piano del condominio”, ma non proibisce all'amministrazione o a terzi incaricati di salire sul tetto per assicurare la normale manutenzione. In proposito l'appello è destinato manifestamente all'insuccesso.

                             5. Da ultimo gli appellanti si dolgono che il Pretore ha ravvisato a torto un cambiamento di destinazione del tetto dell'autorimessa e asseriscono che la concessione di “un diritto d'uso su una parte comune del condominio” poteva essere decisa alla doppia maggioranza dei comproprietari e delle quote, “come avvenuto nel­l'ambito dell'assemblea contestata”. A mente loro poi il tetto in questione è adibito già oggi a terrazzo dei due appartamenti, i quali sono provvisti di scale per raggiungerlo, mentre la superficie è già pavimentata e “parzialmente balaustrata” (memoriale, pag. 11). Ora, che il tetto dell'autorimessa sia già stato lastricato è possibile, mentre delle scale e delle balaustre cui alludono gli appellanti non v'è traccia sulle fotografie agli atti. Comunque sia, il provvedimento cautelare non va assimilato al merito della causa, il quale – contrariamente all'opinione degli appellanti – non appare sin d'ora evidente. Men che meno ove si pensi che la validità delle risoluzioni assembleari contestate dipende dalla questione di sapere se la costituzione di un diritto d'uso preclusivo (il tetto dell'edificio è una parte comune e come tale non può formare oggetto di un diritto d'uso esclusivo: RtiD I-2007 pag. 769 consid. 4a; I CCA, sentenza inc. 11.2013.3 del 25 marzo 2015 consid. 7) sia prevista dal regolamento per l'amministrazione e l'uso della comproprietà e, se sì, quali maggioranze occorrano per assegnarlo a singoli comproprietari. Oppure, ove tale diritto non sia previsto dal regolamento, se l'uso del tetto come terrazzo raffiguri un cambiamento di destinazione o un cambiamento

                                  d'utilizzazione e quali maggioranze si applichino in tal caso. Questioni siffatte esulano con ogni evidenza da un sindacato meramente cautelare. Ne discende che, in definitiva, l'appello vede la sua sorte segnata.

                             6. Le spese dell'attuale giudizio seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Gli appellanti rifonderanno inoltre alla controparte, che ha presentato osservazioni per il tramite di un patrocinatore, un'adeguata indennità per ripetibili.

                             7.  Circa i rimedi giuridici dati contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge la soglia di fr. 30 000.– nella prospettiva dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (sopra, consid. 1).

Per questi motivi,

decide:                 1.  L'appello è respinto e il decreto cautelare impugnato è confermato.

                             2.  Le spese processuali di fr. 750.– sono poste solidalmente a carico degli appellanti, i quali rifonderanno alla controparte, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 1500.– complessivi per ripetibili.

                             3.  Notificazione a:

– avv.; – avv..

                                  Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                 La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).