Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 09.08.2013 11.2010.51

Incarto n. 11.2010.51

Lugano 9 agosto 2013/mc

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino  

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Jaques

segretaria:

F. Bernasconi, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa OA.2000.399 (rapporti di vicinato: azione di accertamento) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione del 30 giugno 2000 da

AP 1, e AP 2 (patrocinati dall'avv. PA 1)  

contro  

già in al quale sono subentrati gli eredi AO 1 AO 2 AO 3, e AO 4 (patrocinati dall'avv. PA 2);

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione:     1.   Se dev'essere accolto l'appello del 10 maggio 2010 presentato da AP 1 e AP 2 contro la sentenza

                                              emessa il 7 aprile 2010 dal Pretore del Distretto di Lugano;

                                         2.   Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto:                    A.   __________ era proprietario delle particelle n. 303 e 305 RFD di __________, confinanti con le particelle n. 304 e 306, proprietà co­mune di AP 2, AP 1 ed __________ (società semplice “__________”). Sulla particella n. 305 si trova una casa d'abitazione. La particella n. 303, su cui sorgeva un edificio adibito a teatro, demolito nel 1969 (“__________”), è un piazzale usato principalmente come posteggio dagli inquilini dello stabile situato sulla particella n. 305. La striscia più a ovest del fondo è un acciottolato che continua una stradina comunale costituita dalle particelle n. 309 e 297. Il 14 gennaio 1991 il Comune di __________ ha rilasciato a AP 2, AP 1 ed __________ il permesso di sostituire il tetto della loro abitazione e di aprire tre finestre con una porta ad arco nella facciata ovest, a confine con la particella n. 303, riservati i diritti dei terzi.

                                  B.   Il 7 ottobre 1991 __________ ha promosso un'a­zione possessoria davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, chiedendo di ordinare a AP 2, AP 1 e __________ di eliminare la soprelevazione del tetto sulla particella n. 306 e di chiudere le finestre a prospetto nella facciata ovest della particella n. 304. Statuendo l'11 settembre 1997, il Pretore ha parzialmente accolto l'istanza e ingiunto ai convenuti di chiudere le quattro aperture. Gli appelli presentati il 25 settembre 1997 dall'attore e dai convenuti contro tale sentenza sono stati respinti da questa Camera l'11 giugno 1999 (inc. 11.97.170). Un ricorso di diritto pubblico esperito da __________ al Tribunale federale è stato respinto in quanto ammissibile con sentenza dell'11 ottobre 1999 (inc. 5P.296/1999). Un ricorso per riforma introdotto da AP 2, AP 1 ed __________ al Tribunale federale è stato dichiarato inammissibile con sentenza del 21 settembre 1999 (inc. 5C.185/1999). Il 10 aprile 2000 __________ ha intimato a AP 1 e AP 2 (__________era uscito nel frattempo dalla comproprietà) un precetto esecutivo “civile” inteso alla chiusura delle note aperture, indicando come titolo esecutivo la sentenza emanata dal Pretore l'11 settembre 1997. Il 20 aprile 2000 gli escussi hanno presentato opposizione (inc. DI.2000.292).

                                  C.   Il 30 giugno 2000 AP 1 e AP 2 si sono rivolti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, per far accertare il loro diritto di mantenere le quattro aperture esistenti nella facciata ovest dello stabile, chiedendo in via cautelare la sospensione della procedura esecutiva (inc. DI.2000.292). Nella sua risposta del 7 novembre 2000 __________ ha chiesto di respingere la petizione. L'udienza preliminare si è tenuta il 22 febbraio 2001. __________ è dece­duto il 13 luglio 2002. Gli eredi AO 1, AO 2, AO 3 e AO 4 hanno dichiarato di subentrargli nella lite. Il Pretore ha ordinato il 22 marzo 2005 la sospensione dell'esecuzione civile. In esito allo scioglimento della proprietà comune, il 3 giugno 2005 AP 2 è divenuto unico proprietario delle particelle n. 304 e 306. AP 1 ha chiesto di essere estromesso dalla lite, ma i convenuti si sono opposti. Esperita l'istrutto­ria, le parti hanno rinunciato alla discus­sione finale, limitandosi a conclusioni scritte. Nel loro memoriale del 30 settembre 2008 AP 1 e AP 2 hanno postulato una volta ancora l'accoglimento dell'azione. Con allegato di quello stesso giorno i convenuti hanno ulteriormente proposto di respingerla. Statuendo il 7 aprile 2010, il Pretore ha respinto la petizione. La tassa di giustizia di fr. 1800.– e le spese sono state poste a carico degli attori, tenuti a rifondere in solido ai convenuti fr. 4000.– per ripetibili.

                                  D.   Contro la sentenza appena citata AP 1 e AP 2 sono insorti a questa Camera con un appello del 10 maggio 2010 per ottenere che, mantenuta la sospensione della procedura esecutiva, la sentenza del Pretore sia riformata nel senso di acco­gliere la loro azione e di accertare il loro diritto di mantenere le quattro aperture litigiose o, in subordine, due aperture. In via ancor più subordinata essi chiedono di rinviare gli atti al Pretore per un nuovo giudizio. Nelle loro osservazioni del 14 giugno 2010 AO 1, AO 2, AO 3 e AO 4 propongono di respingere l'appello.

Considerando

in diritto:                  1.   La causa è stata trattata con la procedura ordinaria degli art. 165 segg. CPC ticinese. Al vecchio rito soggiaceva anche l'impugna­zione delle decisio­ni comunicate dai Pretori fino al 31 dicembre 2010 (art. 405 cpv. 1 CPC). In concreto la sentenza impugnata è stata intimata il 16 aprile 2010 ed è pervenuta al patrocinatore degli attori il 19 aprile successivo. Il termine d'impugnazione di 20 giorni (art. 308 cpv. 1 CPC ticinese) sarebbe scaduto così domenica 8 maggio 2010, ma si è protratto fino a lunedì 9 maggio 2010 in forza dell'art. 131 cpv. 3 CPC ticinese. Introdotto quell'ultimo giorno, l'appello in rassegna è pertanto tempestivo.

                                   2.   Il valore litigioso di un'azione di accertamento è quello del diritto o del rapporto giuridico di cui si chiede sia accertata l'esistenza o l'inesistenza (I CCA, sentenza inc.11.2010.101 del 16 novembre 2012, consid. 2 con rinvio a Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3ª edizione, pag. 110 in alto e Olgiati, Le norme generali per il procedimento civile nel Cantone Ticino, Zurigo 2000, pag. 35). Nella fattispecie il Pretore ha fissato il valore litigioso in fr. 30 000.– (sentenza impugnata, pag. 3 in basso), importo che non appare inverosimile e che non è contestato dalle parti. La soglia del valore appellabile è pertanto raggiunta (art. 13 vLOG).

                                   3.   In via cautelare gli appellanti chiedono che sia mantenuta la sospensione dell'esecuzione civile (inc. DI.2000.292) disposta dal Pretore il 22 marzo 2005 a norma dell'art. 107 CPC ticinese. La richiesta è senza portata pratica, la sospensione essendo già stata ordinata dal Pretore senza limiti di tempo, “nell'at­tesa che venga decisa la causa di merito”. Sussiste, perciò, fino al passaggio in giudicato dell'attuale sentenza.

                                   4.   Chi aveva un interesse giuridico e immediato a che l'esistenza o

                                         l'inesistenza di un diritto, l'autenticità o la falsità di un documento fossero accertate, poteva proporre azione di accertamento in virtù dell'art. 71 CPC ticinese. L'azione presupponeva un interesse legittimo, ovvero concreto e attuale. Tale interesse sussisteva ove dal comportamento della controparte risultasse una situazione di insicurezza relativamente al rapporto giuridico, l'insicurezza fosse di pregiudizio concreto per il proprietario e l'azione di accertamento apparisse come un mezzo idoneo per rimediare a siffatta incertezza (RtiD I-2004 pag. 457 in alto con rinvii). Un interesse legittimo all'azione di accertamento era dato solo, di regola, ove non fosse possibile intentare un'azione di condanna (RtiD I-2004 pag. 457 consid. 4 con richiami). Nella fattispecie gli attori non disponevano di alcuna azione di condanna. Anzi, essi medesimi si erano visti condannare l'11 settembre 1997, in esito al­l'azione possessoria promossa da __________, a chiudere le aperture controverse. Avevano quindi un interesse legittimo a far accertare nel merito il loro diritto di “mantenere le quattro aperture esistenti sulla facciata ovest dello stabile particella n. 304 RFD di __________ a confine con la particella n. 303”.

                                         Nelle osservazioni all'appello i convenuti eccepiscono che la sentenza del Pretore sull'azione possessoria è passata in giudicato, ciò che è vero. Protezione del diritto e tutela del possesso sono tuttavia istituti diversi. Un'azione possessoria persegue solo la conservazione o il ripristino dello stato di fatto e per sua natura rimane equiparabile a un provvedimento cautelare. Tranne nel caso speciale dell'art. 927 cpv. 2 CC (estraneo alla fattispecie), il giudice non indaga sulla legittimità di tale stato di fatto o sulla legittimità del comportamento del convenuto. Garantisce all'istante una mera tutela provvisoria. La legittimità dello stato di fatto o del comportamento del convenuto va poi risolta, dandosi un'azione petitoria (come in concreto), dal giudice di merito (RtiD II-2001 pag. 608 consid. 4 con citazioni). L'obiezione dei convenuti cade pertanto nel vuoto.

                                   5.   Nella sentenza impugnata il Pretore ha accertato che le quattro aperture litigiose, poste a confine della particella n. 303, violano l'art. 125 LAC sulle distanze. Ciò premesso, egli ha ritenuto che l'art. 30 delle norme d'attuazione del piano regolatore del Comune di __________ (NAPR), il quale prevede – in sintesi – la tutela degli edifici storici e delle facciate tradizionali, non esclude l'applicazione dell'art. 125 LAC, le norme civili e amministrative integrandosi a vicenda. Pur ritenendo verosimile l'esistenza in tempi remoti di una finestra e una porta nella facciata ovest dello stabile degli attori, il primo giudice ha accertato che – in ogni modo – tali aperture erano state murate già prima che alla facciata fosse ad­dossato, sul fondo n. 303, il teatro “__________”. E fino alla demolizione di quest'ultimo, nel 1969, la facciata ha funto da parete divisoria. A mente del Pretore l'art. 30 NAPR non è applicabile perciò alla fattispecie, il senso di tale norma non potendo essere quello di autorizzare la creazione di nuove aperture o il ripristino di aperture di cui si è perduta memoria. Anzi, in concreto ciò renderebbe difficile un'edificazione sulla particella n. 303. Per di più – egli ha soggiunto – le aperture sarebbero due al massimo e gli attori non hanno reso verosimile che le aperture litigiose corrispondano a quelle originali. Quanto all'abuso di diritto lamentato dagli attori, egli ha respinto la doglianza, considerando che la particella n. 303 ha carattere edificabile nonostante sia gravata di oneri in favore di fondi contigui (servitù di sporgenza e di apertura) e sia usata – in parte – come posteggio. Onde, in definitiva, il rigetto della petizione.

                                   6.   Gli appellanti ribadiscono che la particella n. 303 non è né sarà mai edificabile, viste le esigue dimensioni. Del resto ciò offenderebbe l'art. 30 NAPR, che nella zona del vecchio nucleo autorizza solo interventi di riattamento, demolizioni e ricostruzioni di edifici non abitabili, mentre nuove costruzioni sono lecite solo se costituiscono un prolungamento organico dell'edificazione esistente sullo stesso sedime. Non rispondendo ad alcun interesse individuale dei convenuti né di terze persone, l'invocazione dell'art. 125 LAC sarebbe manifestamente abusiva.

                                         Che in concreto le aperture litigiose non rispettino le distanze minime previste dall'art. 125 LAC è pacifico. Se mai ci si potrebbe domandare se la norma si applichi anche alle porte (in senso negativo: Jacomella/Lucchini, I rapporti di vicinato nel Cantone Ticino, Bellinzona 1996, pag. 22 e 23; RDAT II-1998 pag. 27 consid. 2), ma la questione non è determinante già per il fatto che nel caso specifico la porta si aprirebbe direttamente sul fondo dei convenuti (su cui gli attori non hanno diritto di accesso) e potrebbe essere usata solo come finestra. Il problema è di sapere pertanto se – come affermano gli appellanti – l'opposizione dei convenuti alle quattro aperture sia abusiva. Ora, nei rapporti di vicinato gli estremi dell'art. 2 cpv. 2 CC vanno ravvisati con gran­de riserbo e devono risultare manifesti (Meier-Hayoz in: Berner Kommentar, 5ª edizione, n. 146 ad art. 679 CC, condiviso da Steinauer in: Les droits réels, vol. II, 4ª edizione, pag. 266 n. 1923). Presuppongono, in particolare, un comportamento contraddittorio oppure devono avere destato un'aspettativa degna di protezione (DTF 127 III 513 consid. 4a con riferimenti). Ammesso e non concesso che la particella n. 303 sia inedificabile, ciò non basta lontanamente per denotare un abuso dei proprietari nell'opporsi all'apertura di finestre nell'edificio a confine. Basti pensare che l'art. 125 LAC impone il rispetto di distanze minime per praticare finestre anche a prospetto di un fondo aperto o semplicemente cinto, a prescindere dalla sua edificabilità.

                                   7.   Secondo gli appellanti lo scopo dell'art. 30 NAPR, che disciplina il riattamento di edifici esistenti nella zona del vecchio nucleo, non è il ripristino pedissequo delle facciate, ma quello di riprodurne le caratteristiche tipiche tradizionali. Il mantenimento di quattro aperture (in luogo di quelle due preesistenti) sarebbe quindi in sintonia con tale norma, tant'è che il Municipio di __________ ha rilasciato la licenza edilizia. Gli aspetti storici, culturali e architettonici tutelati dall'art. 30 NAPR non potrebbero del resto essere salvaguardati se non derogando alle distanze previste dagli art. 125 segg. LAC.

                                         Così argomentando, gli appellanti non si confrontano con la duplice motivazione del Pretore, secondo cui la parete in cui si trovano le aperture litigiose era in realtà un muro divisorio, senza per altro che sia dimostrata la corrispondenza delle aperture

                                         odierne con quelle originali (le quali per di più erano solo due). Al proposito l'appello si rivela finanche irricevibile per carenza di motivazione (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC ticinese con rinvio al cpv. 5). Quanto al rilascio della licenza edilizia, è appena il caso di ricordare che il Municipio di __________ si è ritenuto incompetente a statuire sulla legittimità delle aperture, contestata da __________ (doc. 14 del primo incarto richiamato dal Municipio), rinviando quest'ultimo davanti della giurisdizione civile (doc. 37 dello stesso incarto) e riservando esplicitamente nella licenza edilizia i diritti dei terzi (doc. 36, n. 7). Il che appare tutt'altro che insostenibile, ove appena si consideri che l'art. 30 NAPR (doc. H) non contiene alcuna disposizione sulle distanze relative alle

                                         aperture degli edifici nel nucleo tradizionale. L'opinione degli appellanti, secondo cui l'art. 30 NAPR disattiverebbe l'art. 125 LAC non trova quindi alcun conforto nemmeno nella lettera della legge. Privo di consistenza, al proposito l'appello è destinato una volta ancora all'insuccesso.

                                   8.   In via subordinata gli appellanti chiedono di annullare la sentenza impugnata e di rinviare gli atti al Pretore per un nuovo giudizio. Se non che, essi non motivano minimamente la richiesta, la quale risulta di conseguenza irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC ticinese combinato con il cpv. 5).

                                   9.   Gli oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza degli appellanti (art. 148 cpv. 2 CPC ticinese), che rifonderanno ai convenuti, i quali hanno presentato osservazioni per il tramite di un avvocato, un'adeguata indennità per ripetibili. Nelle loro osservazioni questi chiedono di dichiarare l'appello temerario (art. 152 cpv. 1 CPC ticinese). Temerario però è un modo di procedere dal quale si asterrebbe ogni persona ragionevole che agisce in buona fede (cfr. Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berna 1990, n. 2 ad art. 31; DTF 111 Ia 148). Nel caso specifico gli appellanti hanno esperito un mezzo d'impugnazione infondato, ma non hanno agito con manifesta ingiustizia, per quanto l'esistenza di un precedente giudizio di natura possessoria possa avere destato nei convenuti una simile impressione.

                                10.   Quanto ai rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge la soglia di fr. 30 000.– (consid. 2) ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia:              1.   Nella misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

                                   2.   Gli oneri processuali, consistenti in:

                                         a) tassa di giustizia     fr.  950.–

                                         b)  spese                       fr.    50.–

                                                                                fr. 1000.–

                                         sono posti a carico degli appellanti in solido, che rifonderanno ai convenuti, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 1500.– complessivi per ripetibili.

                                   3.   Notificazione:

–; –.

                                         Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           La segretaria

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per

i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).